未使用的注冊商標是否有權獲得刑事救濟？

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作者：林威

原標題：未使用的注冊商標是否有權獲得刑事救濟

目前，理論上對于未使用的注冊商標的刑事保護存在爭議，其中爭議的焦點主要集中在對于侵犯未實際使用的注冊商標的侵權行為是否應當追究刑事責任。在理論上對類問題的爭議和論證往往過于抽象，無法直接適用，而實踐中對這種爭議的處理方法則更有可能值得研究和借鑒。那么實踐中是如何處理這種爭議的呢？對此筆者檢索了司法實踐中的相關案例，總結(jié)法院的司法觀點，以供大家參考。

一、未使用不影響犯罪成立

在司法實踐中，法院指出注冊商標未實際使用并不影響犯罪的成立。比如在宋某假冒注冊商標罪一案一審刑事判決書中，上海市閔行區(qū)人民法院指出“涉案商標雖已數(shù)年未使用，但并未經(jīng)法定程序撤銷，系有效商標，理應與其他有效商標一樣受我國法律保護。被告人宋某假冒涉案注冊商標，并委托具有一定影響力的企業(yè)生產(chǎn)、銷售假冒進口保健食品批準證書的鈣片，其行為嚴重破壞了國家商標管理制度，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序，欺騙并損害了消費者的利益，具有較大的社會危害性?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【1】即在司法實踐中，即使涉案商標未使用，只要其有效注冊，就同樣應受保護，對犯罪的成立沒有影響。

二、商標滿足撤三的條件不影響犯罪成立

在司法實踐中，法院指出注冊商標連續(xù)三年未實際使用也不影響犯罪的成立。在張貫士假冒注冊商標罪一審刑事判決書，辯護人在辯護時指出：“‘同力’二字雖經(jīng)注冊，但并不是完整的商標，只是商標的組成部分，未作為商標單獨使用。根據(jù)《商標法》第六十四條之規(guī)定，‘注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任’。根據(jù)此規(guī)定，河南同力水泥股份有限公司（下稱同力公司）從未使用“同力”二字商標，被告人張某某不承擔民事賠償責任，現(xiàn)對其追究刑事責任于法無據(jù)。”【2】延津縣人民法院則指出“由于同力公司對其所使用的‘同力’二字及握手圖案分別進行了注冊，均依法受法律保護，根據(jù)刑法規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一商品上使用與其注冊商標相同的商標，即構(gòu)成本罪，而《商標法》第六十四條之規(guī)定屬于民事賠償?shù)姆懂牎?/strong>辯護人的上述辯護意見不理由不足，不予采納?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【3】因此，法院認為只要滿足刑法法條的規(guī)定即構(gòu)成犯罪，而商標連續(xù)三年不使用僅僅會影響民事賠償，并不影響犯罪的成立和刑事責任的承擔。

在賴聲富假冒注冊商標罪二審刑事裁定書，上訴人指出“原審量刑沒有綜合考慮全案案情，首先，本案注冊商標不具有實體權利，商標所有人也明確表示涉案商品的商標注冊已經(jīng)停止使用7年了，賴聲富已經(jīng)向商標局提出撤銷涉案商標的申請。”【4】東莞市中級人民法院則認為“涉案商標雖然已有若干年未使用，但依然有效，即使被異議人無效也不屬于商標法規(guī)定的‘自始無效’的情形，故賴聲富申請本案商標無效的結(jié)果與本案無關”。【5】由此可見，法院認為即使商標被撤三，商標權也不是自始無效，不影響犯罪的成立。當然，在此案中，法院的刑事審判庭似乎混淆了商標撤三制度和異議、無效制度，但這種輕微混淆對其實體論證并未發(fā)生影響。

三、對量刑的影響

盡管商標未實際使用對定罪無影響，然而在司法實踐中，這種情況會對量刑產(chǎn)生一定的影響。比如在譚某某假冒注冊商標一審刑事判決書中，譚某某的辯護人提出：“‘松鶴’商標2007年已停用，宜都達奧工貿(mào)有限公司于2010年被吊銷營業(yè)執(zhí)照，被告人假冒‘松鶴’商標的行為不構(gòu)成侵權，其犯罪情節(jié)不屬特別嚴重?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【6】宜昌市中級人民法院指出：“假冒注冊商標犯罪侵犯了國家商標管理制度和商標注冊人的商標專用權。宜都達奧工貿(mào)有限公司自2007年7月起至今未使用‘松鶴’商標屬實，但法律仍嚴禁未經(jīng)其許可而使用其商標的行為。辯護人提出的假冒‘松鶴’商標的行為不構(gòu)成侵權的辯護觀點于法無據(jù)。但鑒于‘松鶴’商標長期未使用的現(xiàn)實情況，譚某某的行為未給商標注冊人造成實際經(jīng)濟損失和商譽損害，本院在決定主刑和附加刑時予以充分考慮。”【7】由此可見，在商標未實際使用的情況下，部分法院會在量刑時將此作為一個因素考慮。當然在此案中還需要注意的有兩點：一是未實際使用的時間較長（五年以上）；二是權利人無法進行實際經(jīng)營（被吊銷）。

四、總結(jié)

總之，盡管理論上對于未實際使用的注冊商標的刑事救濟爭議比較大，但是從司法實踐，至少是法院刑事審判的角度，對此問題的理解是比較明確的，即商標未實際使用不會影響犯罪的成立，但是會在一定的情況下對量刑產(chǎn)生影響。對此觀點持異議的學者也承認這是理論界和司法實務界的主流觀點。【8】

由此可見，立法者將假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪置于《刑法》分則中的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”章節(jié)，而不是置于“侵犯財產(chǎn)罪”章節(jié)的立法用意。即其主要維護的國家商標管理制度、其次才是權利人的財產(chǎn)權益和消費者的利益。更為重要的是，《刑法》從來就沒有督促權利人使用其注冊商標的目的或者制度。當然，在存在惡意注冊的可能性下，則需要司法機關對被告人的主觀故意，即有無仿冒的意圖進行重點調(diào)查和核實。

注：

 【1】（2012）閔刑（知）初字第70號刑事判決書

 【2】（2014）延刑初字第349號刑事判決書

 【3】（2014）延刑初字第349號刑事判決書

 【4】（2016）粵19刑終373號刑事判決書

 【5】（2016）粵19刑終373號刑事判決書

 【6】（2015）鄂宜昌中知刑初字第00001號刑事判決書

 【7】（2015）鄂宜昌中知刑初字第00001號刑事判決書

 【8】周潔. 無實際被假冒對象的銷售假冒注冊商標商品行為不宜入罪——以“梅蘭日蘭”商標案為例[J]. 知識產(chǎn)權, 2016(2):51-55.

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作者：林威

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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