管窺蠡測(cè)騰達(dá)案

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作者：鄒亦雄

原標(biāo)題：管窺蠡測(cè)騰達(dá)案

最高法院在2019年12月6日針對(duì)深圳市吉祥騰達(dá)科技有限公司與深圳敦駿科技有限公司之間的專利權(quán)糾紛案（騰達(dá)案）二審判決引發(fā)了諸多討論。很多人把騰達(dá)案和2017年的西電捷通案比較，認(rèn)為騰達(dá)案是中國在多主體侵權(quán)認(rèn)定上的一個(gè)新發(fā)展。但理解一個(gè)判決不能脫離案情只看文字。從事實(shí)出發(fā)，探討一下騰達(dá)案和其他幾個(gè)對(duì)比案件的相同和不同，對(duì)理解騰達(dá)案會(huì)有很大參考價(jià)值。

一、騰達(dá)案

騰達(dá)案判決書中提到：

“涉案專利技術(shù)屬于網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域，該領(lǐng)域具有互聯(lián)互通、信息共享、多方協(xié)作、持續(xù)創(chuàng)新等特點(diǎn)，這就決定了該領(lǐng)域中的絕大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造的類型為方法專利，且往往只能撰寫成為需要多個(gè)主體的參與才能實(shí)施的方法專利，或者采用此種撰寫方式能更好地表達(dá)出發(fā)明的實(shí)質(zhì)技術(shù)內(nèi)容。”

相信這句“需要多個(gè)主體的參與才能實(shí)施的方法專利”是讓很多人覺得騰達(dá)案可以和西電捷通案相提并論的地方。騰達(dá)案確實(shí)涉及到網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域，但本專利的方法真的需要多個(gè)主體的參與才能實(shí)施嗎？

騰達(dá)案涉案專利為ZL02123502.3，“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法”。名字聽上去很抽象，但其實(shí)相關(guān)的應(yīng)用場景大家都很熟悉。在機(jī)場或酒店使用Wi-Fi服務(wù)，連上Wi-Fi路由器以后，無論我們?cè)L問任何網(wǎng)站，都會(huì)先被重新定向(技術(shù)術(shù)語叫redirect)到一個(gè)門戶網(wǎng)站(Portal Server)去認(rèn)證一下，只有在認(rèn)證成功以后才可以正常上網(wǎng)。這種重新定向+認(rèn)證的功能一般都集成在Wi-Fi路由器硬件里。這樣做的目的是為了讓我們的終端設(shè)備，包括手機(jī)，平板，電腦等不需要任何特殊配置就能完成認(rèn)證。想象一下，你在機(jī)場上網(wǎng)，如果連上Wi-Fi以后第一個(gè)步驟是要從路由器上下載一個(gè)小插件才能通過認(rèn)證，是不是很崩潰？所以為了更好的用戶體驗(yàn)，這個(gè)功能一般是由運(yùn)營商Wi-Fi路由器的硬件獨(dú)立實(shí)施的。

本發(fā)明的技術(shù)方案是對(duì)Wi-Fi路由器里面這個(gè)認(rèn)證功能做了一個(gè)優(yōu)化，具體來說是針對(duì)“重新定向”這個(gè)功能做了一個(gè)改進(jìn)，用一個(gè)虛擬服務(wù)器（軟件）取代了在先技術(shù)中路由器底層的硬件上的特殊配置。這個(gè)虛擬服務(wù)器雖然是軟件，但還是集成在無線路由器里面的。也就是說改進(jìn)后的技術(shù)方案并沒有改變認(rèn)證功能由Wi-Fi路由器獨(dú)立實(shí)施這一總體設(shè)計(jì)思想。我們的手機(jī)，平板，電腦，依舊是不需要任何特殊配置就可以實(shí)施認(rèn)證。至于說Wi-Fi路由器（服務(wù)器側(cè)）到底是采用了在先技術(shù)，還是本專利的技術(shù)，用戶終端側(cè)即不了解，也不在乎。

了解了這一點(diǎn)，再看一下涉案專利的權(quán)利要求1：

1.一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于包括以下處理步驟：

A.接入服務(wù)器底層硬件對(duì)門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實(shí)現(xiàn)；

B.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報(bào)文，再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個(gè)重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報(bào)文；
C.收到重定向報(bào)文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動(dòng)發(fā)起對(duì)真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。

很明顯，問題出在步驟C。步驟C所描述的動(dòng)作，只是用戶終端履行現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的約定去訪問一個(gè)網(wǎng)站，照章辦事，完全不是發(fā)明點(diǎn)所在。從撰寫角度來說，步驟C的寫法是大忌，不光引入了非必要技術(shù)特征，還硬生生把一個(gè)好端端的單一主體技術(shù)方案給寫成了多主體。

在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，很多技術(shù)方案需要網(wǎng)絡(luò)側(cè)和終端側(cè)相互配合才能實(shí)施。舉一個(gè)簡單的例子，4G網(wǎng)絡(luò)的功能需要4G手機(jī)才能體現(xiàn)。西電捷通案也是如此，終端側(cè)需要安裝一個(gè)WAPI認(rèn)證模塊才能起作用。這是網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體參與實(shí)施情況比較普遍的原因。騰達(dá)案雖然也涉及到網(wǎng)絡(luò)通信，但從技術(shù)角度來說，被控侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)該是獨(dú)立并且完整的實(shí)施了本專利的技術(shù)方案（步驟A和B都是集成在路由器里面的）。造成本專利多主體的原因不是技術(shù)本身，而是撰寫上的瑕疵，代理人的失誤。所以從這個(gè)角度來說，騰達(dá)案并不是一個(gè)很好的多主體實(shí)施的典型案例。

騰達(dá)案專利是2002年申請(qǐng)的。在當(dāng)時(shí)的情況下，類似撰寫上的瑕疵是由很多客觀原因造成的。最高院能夠忽略撰寫上的瑕疵，聚焦被控產(chǎn)品完整實(shí)施了技術(shù)方案，對(duì)多主體方案給出了一個(gè)新的解讀，并且以這種形式支持了專利權(quán)人，合情合理。其實(shí)放眼海外，美國聯(lián)邦法院也能找到類似的判例。

二、 Akami v.Limelight

2015年美國聯(lián)邦巡回法院的Limelight案子很多人都知道。Akami是一家提供網(wǎng)絡(luò)加速服務(wù)的公司。他們?cè)赾ontent distribution network（CDN，是一種網(wǎng)絡(luò)加速的手段）領(lǐng)域有一件基礎(chǔ)專利，權(quán)利要求保護(hù)范圍很大。專利號(hào)是US6，108，703，感興趣的可以去查一查。專利的技術(shù)方案簡單來說是先對(duì)整個(gè)廣域網(wǎng)里面的網(wǎng)頁上的page objects在全球的CDN服務(wù)器里做鏡像備份，然后對(duì)已經(jīng)備份過的page objects做標(biāo)記，有用戶需要的時(shí)候直接從CDN服務(wù)器中傳輸這些page objects，以提升網(wǎng)頁瀏覽速度。Limelight是Akami的競爭對(duì)手，也提供CDN服務(wù)。他們沒有自己針對(duì)page objects做標(biāo)記，而是提供了指引和手段，告訴他們的客戶如何做標(biāo)記。

Akami在2006年在聯(lián)邦地方法院起訴Limelight直接侵權(quán)，而且獲得勝訴。陪審團(tuán)邏輯很簡單，雖然標(biāo)記這一個(gè)步驟是用戶執(zhí)行的，但你告訴別人如何做和你自己親自做從本質(zhì)上來說沒啥區(qū)別。Limelight上訴到了聯(lián)邦巡回法院，聯(lián)邦巡回法院覺得陪審團(tuán)的決定有問題，因?yàn)榘凑债?dāng)時(shí)的法律，認(rèn)定標(biāo)記這個(gè)動(dòng)作能構(gòu)成直接侵權(quán)的前提必須是Limelight要對(duì)他的客戶有控制權(quán)。而Limelight顯然是沒有這種控制權(quán)的。所以聯(lián)邦法院先是認(rèn)定了Limelight不侵權(quán)。這個(gè)結(jié)果雖然合法，但于情于理都沒法接受，所以在聯(lián)席判決中改判Limelight是間接侵權(quán)。Limelight繼續(xù)上訴到聯(lián)邦最高法院。最高法院認(rèn)為在沒有任何人直接侵權(quán)的情況下，間接侵權(quán)無法成立，又把案子發(fā)回了聯(lián)邦巡回法院。聯(lián)邦巡回法院這次學(xué)乖了，先認(rèn)定了直接侵權(quán)中控制不是要素，從而認(rèn)定Limelight的行為是直接侵權(quán)。等一切塵埃落地，都是2015年的事兒了。

Limelight案劇情比騰達(dá)案夸張很多，但兩者有很多可比性。首先，Limelight案中的專利技術(shù)方案同樣涉及到網(wǎng)絡(luò)通信，而且也是單一主體完成的。我們的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有沒有提供內(nèi)容加速服務(wù)，用戶在終端側(cè)其實(shí)并不知道。Limelight案中的涉案專利的權(quán)利要求是單一主體，只是被告沒有親自實(shí)施其中一個(gè)動(dòng)作，而是提供信息讓客戶去完成。從這個(gè)角度來說，Limelight也不是一個(gè)典型的網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域里的多主體實(shí)施的案例。

其次，limelight 案情并不復(fù)雜，是非曲直很容易判斷。大家心里都知道什么樣的結(jié)果最恰當(dāng)。但彼時(shí)的法律體系無法支持一個(gè)公平的結(jié)果。Limelight案拖了這么久，聯(lián)邦巡回法院在判決中多次搖擺和糾結(jié)，就是在司法和立法中尋找平衡，為了把最恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果體現(xiàn)出來。

法律的發(fā)展一定滯后于技術(shù)的發(fā)展。很多時(shí)候我們知道最理想的結(jié)果應(yīng)該是什么，但往往受到現(xiàn)有法律框架的制約。越是這種時(shí)候，越是考驗(yàn)法官的大智慧。

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作者：鄒亦雄

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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