藥品專利鏈接制度的展望 ——中美經貿協(xié)議下藥品相關知識產權問題的思考

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作者：王函 王則周 匯業(yè)知識產權

原標題：藥品專利鏈接制度的展望 ——中美經貿協(xié)議下藥品相關知識產權問題的思考（中）

美國作為藥品專利鏈接制度的開創(chuàng)者，通過一系列的貿易協(xié)定成功推動了加拿大、澳大利亞、新加坡、韓國、我國臺灣地區(qū)等建立了藥品專利鏈接制度?！吨忻赖谝浑A段經貿協(xié)議》推動該制度在中國大陸落地生根。那么如何構建符合中國特色的藥品專利鏈接制度，達到創(chuàng)新和仿制的平衡，促進我國生物醫(yī)藥產業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展，是我們應當思考的。期待中國《專利法》的修訂能使藥品專利鏈接制度在中國落地開花，促進中國醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展！

引言

2020年3月30日，國家市場監(jiān)督管理總局正式發(fā)布已于2020年1月15日經國家市場監(jiān)督管理總局2020年第1次局務會議審議通過的《藥品注冊管理辦法》，自2020年7月1日起施行。原辦法（原國家食品藥品監(jiān)督管理局令第28號）同時廢止。

近日，最高人民法院辦公廳關于印發(fā)《最高人民法院2020年度司法解釋立項計劃》的通知，2020年度司法解釋立項計劃為49件，其中，涉及知識產權司法解釋立項計劃的第一類(2020年底前完成)有以下五項：1、關于知識產權民事訴論證據的若干規(guī)定；2、關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的解釋；3、關于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件適用法律若干問題的解釋；4、關于審理藥品專利鏈接糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(新立項)；5、關于審理因壟新行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定(二)(新立項)。其中，我們注意到“關于審理藥品專利鏈接糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定”作為最高院新立項的司法解釋要求在2020年底前完成。

2020年1月15日，中美雙方正式簽署的《中美第一階段經貿協(xié)議》中關于藥品相關的知識產權中，就提到了藥品專利鏈接制度。本文主要對藥品專利鏈接制度進行分析探討。

一、《中美經貿協(xié)議》藥品專利鏈接制度規(guī)則

《中美經貿協(xié)議》第1.11條 專利糾紛早期解決的有效機制

1、作為批準包括生物藥在內的藥品上市的條件，如果中國允許原始提交安全性與有效性信息的人以外的其他人，依靠之前已經獲批產品的安全性和有效性的證據或信息，例如在中國或其他國家、地區(qū)已獲上市批準的證據，中國應：（一）規(guī)定制度，以通知專利權人、被許可人或上市許可持有人，上述其他人正在已獲批產品或其獲批使用方法所適用的專利有效期內尋求上市該產品；（二）規(guī)定足夠的時間和機會，讓該專利權人在被指控侵權的產品上市之前尋求（三）段中提供的救濟；以及（三）規(guī)定司法或行政程序和快速救濟，例如行為保全措施或與之相當的有效的臨時措施，以便及時解決關于獲批藥品或其獲批使用方法所適用的專利的有效性或侵權的糾紛。

2、中國應在全國范圍內建立與上述第一段相符的藥品相關制度，包括規(guī)定專利權人、被許可人或上市許可持有人有權在被指控侵權的產品獲得上市許可前提起訴訟，就可適用專利的有效性或侵權的糾紛解決尋求民事司法程序和快速救濟。中國還可提供行政程序解決此類糾紛。

本條款指即為藥品的專利鏈接制度。要想了解此條款的意義及影響，首先要從什么是藥品專利鏈接制度說起？

二、藥品專利鏈接制度

（一）什么是藥品專利鏈接制度

藥品專利鏈接制度最早是在美國產生的，1984年美國通過了《藥品價格競爭與專利恢復法》（Hatch-Waman法案），開創(chuàng)性的建立了藥品專利鏈接制度。法案中的藥品專利鏈接制度是指藥品審評審批與藥品專利保護互相“鏈接”的一項制度設計。即仿制藥企業(yè)提出仿制藥上市申請時，審批部門需考慮與藥品有關的專利情況，避免批準侵犯專利權的藥品上市。

一般認為，我國雖然未建立藥品專利鏈接制度，但在《專利法》和《藥品注冊管理辦法》中，具有類似于美國藥品申請的專利鏈接規(guī)定。下面就介紹一下美國的專利鏈接制度，并與我國與之相對應的制度進行比較。

1、美國桔皮書制度

指《經治療等效應評價標準的藥品》一書。申請人向FDA提出藥品注冊申請時，應當提交藥品相關的專利信息，如果藥品準予注冊，該信息即錄入桔皮書。上文所致專利信息，類別包括：化合物專利、產品專利、晶型專利、用法專利等。同時，桔皮書中相關藥品專利需要根據具體情況作出四種不同說明：1、沒有專利；2、專利已過有效期；3、仿制藥藥品在專利有效期過了后才上市；4、專利無效或該仿制藥不侵犯專利權。

而我國原《藥品注冊管理辦法》第18條規(guī)定：“申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權屬狀態(tài)的說明”。可見我國相關規(guī)定較為粗放，沒有像桔皮書那樣具有法律效力的專利信息列表。

2020年3月30日，發(fā)布新修訂的《藥品注冊管理辦法》中刪除了原18條的相關規(guī)定。《藥品注冊管理辦法（修訂草案征求意見稿）》起草說明中指出：關于專利鏈接制度，42號文件提出探索建立藥品專利鏈接制度。該制度的核心目的是盡量減少仿制藥審批中潛在的專利糾紛。專利鏈接制度涉及藥品專利權人和仿制藥企業(yè)的利益，以及對藥品可及性和公共健康產生影響。有關原則需在更高位階法規(guī)中體現(xiàn)，根據立法要求，未在《藥品注冊管理辦法》（征求意見稿）中體現(xiàn)。

2、實驗室藥品例外（Bolar例外制度）

實驗室藥品例外又稱“實驗豁免例外”，指單純?yōu)榱双@得或提交FDA審批時所需提交的信息，而在美國制造、銷售、許諾銷售或者向美國進口專利藥品或專利醫(yī)療器材的行為不構成侵犯專利權行為。根據該制度的規(guī)定，仿制藥企業(yè)在開發(fā)仿制藥過程中不承擔專利侵權責任，從而大大縮短了仿制藥臨床試驗和監(jiān)管審批時間，激發(fā)仿制藥公司的積極性。

我國《專利法》第69條有與之相類似的規(guī)定：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵犯專利權。

3、仿制藥簡化申請（ANDA）

美國ANDA是指為了加快仿制藥上市，在仿制藥提出上市申請時，不需要進行重復的臨床實驗，只需證明和已經上市的創(chuàng)新藥生物等效即可。提交ANDA時，仿制藥申請人需要提交四種聲明：1、桔皮書中沒有相關藥物的專利登記信息；2、與ANDA相關藥物的專利已過期；3、相關藥物的專利到期日，同時聲明在相關藥物專利到期前不上市；4、不侵權或者相關專利無效的聲明。同時對申請的仿制藥也有嚴格的要求：仿制藥和創(chuàng)新藥在成分、劑型、劑量、使用方法甚至外觀顏色上都要保持一致。

2020年3月30日，我國發(fā)布新修訂的《藥品注冊管理辦法》中第三十五條規(guī)定：仿制藥、按照藥品管理的體外診斷試劑以及其他符合條件的情形，經申請人評估，認為無需或者不能開展藥物臨床試驗，符合豁免藥物臨床試驗條件的，申請人可以直接提出藥品上市許可申請?；砻馑幬锱R床試驗的技術指導原則和有關具體要求，由藥品審評中心制定公布。仿制藥應當與參比制劑質量和療效一致。申請人應當參照相關技術指導原則選擇合理的參比制劑。即新修訂的《藥品注冊管理辦法》中規(guī)定了直接申請上市路徑ANDA。

4、數據保護期

美國藥品數據保護制度，是一種通過賦予創(chuàng)新藥權利人在數據保護期內對藥品試驗數據享有獨占權，從而鼓勵創(chuàng)新藥研發(fā)及申報的制度。其中獨占權是指在數據保護期內，F(xiàn)DA不得依賴權利人的數據批準其它申請人就相同品種提出的仿制藥申請。不同類別的藥物具有不同的數據保護期，新化學藥5年，孤兒藥7年，兒童用藥額外6個月。該制度主要是作為簡化新藥申請制度（ANDA）實施下給予創(chuàng)新藥的一種補償。

我國《藥品管理法實施條例》第三十五條的規(guī)定：國家對獲得生產或者銷售含有新型化學成份藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的試驗數據和其他數據實施保護，任何人不得對該未披露的試驗數據和其他數據進行不正當的商業(yè)利用。自藥品生產者或者銷售者獲得生產、銷售新型化學成份藥品的許可證明文件之日起6年內，對其他申請人未經已獲得許可的申請人同意，使用前款數據申請生產、銷售新型化學成份藥品許可的，藥品監(jiān)督管理部門不予許可；但是，其他申請人提交自行取得數據的除外。除下列情形外，藥品監(jiān)督管理部門不得披露本條第一款規(guī)定的數據：

（一）公共利益需要；
（二）已采取措施確保該類數據不會被不正當地進行商業(yè)利用。

2020年3月30日，我國發(fā)布新修訂的《藥品注冊管理辦法》刪除了《藥品注冊管理辦法》第20條的相關規(guī)定。《藥品注冊管理辦法（修訂草案征求意見稿）》起草說明中指出：新藥監(jiān)測期、藥品試驗數據保護在現(xiàn)行《藥品管理法實施條例》中已有明確規(guī)定。新藥監(jiān)測期、藥品試驗數據保護制度與藥物警戒制度、藥品專利鏈接制度等相互關聯(lián)，根據工作實際情況和立法程序要求，《藥品注冊管理辦法》（征求意見稿）暫不作具體體現(xiàn)，后續(xù)將結合有關法律、法規(guī)修訂統(tǒng)籌考慮。

我國在藥品數據保護制度上僅對新型化學成份藥品進行了保護。目前我國生物藥發(fā)展迅速，甚至有望“彎道超車”，我們期待在立法層面上對我國藥品數據保護制度的進一步完善。

5、美國藥品專利鏈接制度的期限規(guī)定

1）45天訴訟期

美國的藥品專利鏈接制度規(guī)定：專利權人在收到仿制藥申請上市的通知后45天內可向法院提出專利侵權的訴訟，仿制藥申請者也同樣可以提出確認專利無效的反訴。如果45天內專利權人未向法院提起訴訟，F(xiàn)DA將不中止對仿制藥申請的審查，繼續(xù)批準符合條件的仿制藥上市。其后發(fā)生的專利侵權糾紛，F(xiàn)DA將不承擔責任。 

2）30個月遏制期

FDA給予30個月時間，讓專利權人解決訴訟，對仿制藥的批準會自動推延30個月。在這期間FDA不停止對仿制藥材料的審評。如果30個月內專利期屆滿或法院作出有利于ANDA申請人的裁決，且ANDA符合FDA的審批要求，生效期從專利期屆滿或法院作出決定之日起計算。如果法院沒有最后判決，而ANDA申請已屆滿30個月，則ANDA的批準也生效，生效日為ANDA申請30個月屆滿之日。       

3)180天市場獨占期

遞交第4種聲明向專利藥挑戰(zhàn)且獲勝的第一家仿制藥申報者可以獲得180天的市場獨占期，180天從仿制藥上市的第一天或法院勝訴的當天起算。在此期間FDA不再批準相同的ANDA上市，仿制藥可以按專利藥的80%的價格銷售。

綜上可以發(fā)現(xiàn)，我國在藥品專利鏈接制度方面的法律法規(guī)還相對空白，但是2017年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》提出探索建立藥品專利鏈接制度。通過第16條給出了我國藥品專利鏈接制度的大體框架。第16條規(guī)定：為保護專利權人合法權益，降低仿制藥專利侵權風險，鼓勵仿制藥發(fā)展，探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度。藥品注冊申請人提交注冊申請時，應說明涉及的相關專利及其權屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內告知相關藥品專利權人。專利權存在糾紛的，當事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術審評。對通過技術審評的藥品，食品藥品監(jiān)管部門根據法院生效判決、裁定或調解書作出是否批準上市的決定；超過一定期限未取得生效判決、裁定或調解書的，食品藥品監(jiān)管部門可批準上市。2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于強化知識產權保護的意見》，指出探索建立藥品專利鏈接制度。

由此可見，中國醫(yī)藥產業(yè)正逐漸由“完全仿制”向“仿制-創(chuàng)新并舉”過渡，在生物藥領域甚至有望彎道超車的大背景下，對于建立藥品專利鏈接制度，是有自身內在需求的，此事中美雙方達成相關協(xié)議是合乎情理的。

（二）藥品專利鏈接制度的意義

一般認為構建藥品專利鏈接制度有以下重要意義：

1、保護原研藥專利權。例如通過桔皮書專利登記，可以及時發(fā)現(xiàn)可能發(fā)生的侵權行為。再例如，通過專利保護期延長制度，為原研藥企業(yè)利用專利壟斷地位收回成本提供法律支持。

2、激發(fā)仿制藥積極性。例如通過180天市場獨占期制度，為仿制藥企業(yè)爭取了較多的市場份額，激勵仿制藥企向創(chuàng)新藥挑戰(zhàn)。建立規(guī)范的藥品市場準入秩序。再例如通過Bolar例外，縮短仿制藥臨床實驗和審批時間，削減原研藥在專利期屆滿后仍然享受的實質壟斷的時間。

3、規(guī)范藥品準入制度，將專利侵權遏制在萌芽階段。例如通過45天訴訟期制度和30個月遏制期制度，將可能產生的專利侵權糾紛解決在藥品上市之前，大大縮減司法資源。

三、《中美經貿協(xié)議》中藥品專利鏈接保護的規(guī)則對藥企的影響

1、促進原研藥企與仿制藥企有序競爭

根據我國現(xiàn)行藥品上市審批程序，如果原研藥專利權人主張其專利權，藥品審批部門將會等到專利期屆滿后再審批設計的仿制藥，因此他們之間產生沖突的可能性很小。而藥品專利鏈接制度建立后，明確了原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)的競爭規(guī)則，兩者之間出現(xiàn)直接的博弈將會變?yōu)槌B(tài)。而其中藥品專利分析將成為重要的基礎工作；藥品專利無效宣告的概率將加大；藥品專利侵權訴訟所涉及的法律范圍也將大大擴展，可以預見藥品專利糾紛案件數量將上升。在此背景下，最高院出臺《最高人民法院2020年度司法解釋立項計劃》將“關于審理藥品專利鏈接糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定”作為新立項的司法解釋要求在2020年底前完成，也彰顯最高院的審時度勢、非常及時。

2、提高原研藥企業(yè)開發(fā)創(chuàng)新藥的積極性，助力原研藥創(chuàng)新

原研藥企業(yè)可以在可能侵權的仿制藥獲得上市許可前提起訴訟，意味著在專利有效期內原研藥被侵權產品侵占市場的風險降低，同時在調查取證，訴訟周期等環(huán)節(jié)上，原研藥企業(yè)的訴訟成本將大大降低。原研藥企業(yè)為了自己的藥品專利不會輕易被挑戰(zhàn)成功，藥品專利權人在研發(fā)過程中會更加注重創(chuàng)新，以及完善的專利布局。

3、提高仿制藥企業(yè)創(chuàng)新的積極性，鼓勵仿制藥上市

仿制藥符合一定的條件時，申請獲批上市的程序中，不需要滿足原研藥同樣的監(jiān)管要求，大大降低了仿制藥審批的周期和成本，這勢必激勵仿制藥的開發(fā)上市，降低患者醫(yī)療負擔。藥品專利鏈接制度給予了仿制藥企業(yè)專利挑戰(zhàn)的機會，專利挑戰(zhàn)成功可以讓仿制藥提前上市，也有可能獲得首仿藥獎勵，提高仿制藥企業(yè)創(chuàng)新的積極性。

四、結語

美國作為藥品專利鏈接制度的開創(chuàng)者，通過一系列的貿易協(xié)定成功推動了加拿大、澳大利亞、新加坡、韓國、我國臺灣地區(qū)等建立了藥品專利鏈接制度?！吨忻赖谝浑A段經貿協(xié)議》推動該制度在中國大陸落地生根。那么如何構建符合中國特色的藥品專利鏈接制度，達到創(chuàng)新和仿制的平衡，促進我國生物醫(yī)藥產業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展，是我們應當思考的。期待中國《專利法》的修訂能使藥品專利鏈接制度在中國落地開花，促進中國醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展！

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：王函 王則周 匯業(yè)知識產權

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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