張汝全 王澤慧：從最新個(gè)案角度解讀商標(biāo)“使用”的司法尺度

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“撤三制度的宗旨并非懲戒，而是為了激活注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用，從而更大限度地發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能與作用?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張汝全 王澤慧 北京市鑄成律師事務(wù)所

一、背景

撤三案件中，有關(guān)商標(biāo)“使用”的尺度問題，實(shí)務(wù)界幾經(jīng)變動(dòng)。2013年商標(biāo)法實(shí)施初期，司法界對(duì)使用的證據(jù)較為嚴(yán)格，撤三案件申請(qǐng)人通過對(duì)證據(jù)的有效質(zhì)證往往可以實(shí)現(xiàn)成功撤銷的結(jié)果；時(shí)至疫情三年，為了保經(jīng)濟(jì)促就業(yè)等大的方針和政策，司法似有傾向于維持商標(biāo)的注冊(cè)，對(duì)使用證據(jù)的審查尺度略有寬松，從司法服務(wù)經(jīng)濟(jì)服務(wù)政策的角度看，確有正當(dāng)性；但在近期商標(biāo)法第五次修訂征求意見稿的影響下，司法尺度出現(xiàn)了一定的風(fēng)向變動(dòng)，對(duì)使用證據(jù)的要求回歸嚴(yán)格。本文即從本所最新辦理的一案略見其貌。

二、案情介紹

2011年11月3日，第三人江陰市舒樂家用紡織品有限公司申請(qǐng)將“”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱“訴爭(zhēng)商標(biāo)”）注冊(cè)于第20類“軟墊；墊枕；枕頭；墊褥(亞麻制品除外)”商品上，商標(biāo)號(hào)為10146028。原告張卓云以其連續(xù)三年不使用為由向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)維持訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的國(guó)知局裁定提起了行政訴訟。

國(guó)知局裁定認(rèn)為：證據(jù)3產(chǎn)品實(shí)物照片與證據(jù)6中2017年-2019年交易結(jié)算發(fā)票及清單及證據(jù)7（2017-2018年第三人與康城投資合同及該公司企業(yè)信息）結(jié)合，可以證明被許可人將帶有訴爭(zhēng)商標(biāo)的舒樂枕商品在（大潤(rùn)發(fā)）超市銷售。上述證據(jù)可以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間在舒樂枕商品上中國(guó)市場(chǎng)進(jìn)行了公開、真實(shí)、合法地使用。同時(shí)，鑒于訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的“軟墊；墊枕；枕頭；墊褥(亞麻制品除外)”商品與第三人實(shí)際經(jīng)營(yíng)的舒樂枕、軟床墊商品屬于相同或類似商品。故，訴爭(zhēng)商標(biāo)在“軟墊；墊枕；枕頭；墊褥(亞麻制品除外)”商品上的注冊(cè)予以維持。

原告在訴訟階段提交了第三人在大潤(rùn)發(fā)塘橋店和江陰店微信公眾號(hào)的宣傳圖片、以及對(duì)第三人和大潤(rùn)發(fā)超市的實(shí)地調(diào)查和公證購(gòu)買報(bào)告等證據(jù)用以證明第三人并未在指定期間在指定商品上使用訴爭(zhēng)商標(biāo)。

三、法院說理

法院首先明確了撤三制度的宗旨并非懲戒，而是為了激活注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用，從而更大限度地發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能與作用。

而后，風(fēng)向轉(zhuǎn)化，法官認(rèn)為在本案中，證據(jù)3顯示的產(chǎn)品圖片無明確的形成時(shí)間。證據(jù)4中檢驗(yàn)報(bào)告中顯示商品的商標(biāo)描述為棉質(zhì)巢。證據(jù)6中開票日期為2017年12月19日交易結(jié)算發(fā)票及清單中顯示銷售清單中包含產(chǎn)品名稱為：棉質(zhì)巢舒樂枕、棉質(zhì)巢舒眠日式軟床墊等。結(jié)合原告在訴訟階段提交的證據(jù)1，顯示在大潤(rùn)發(fā)塘橋店微信公眾號(hào)2018年1月17日以及大潤(rùn)發(fā)江陰店微信公眾號(hào)2018年4月19日發(fā)布的宣傳信息中，棉質(zhì)巢舒樂枕商品圖片中未顯示訴爭(zhēng)商標(biāo)。綜合上述證據(jù)，可以形成完整的證據(jù)鏈條僅以證明第三人在指定期間內(nèi)對(duì)“棉質(zhì)巢”商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用，卻不能形成完整的證據(jù)鏈條用以證明第三人在指定期間內(nèi)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用，原告相關(guān)的訴訟理由成立，本院予以支持。

四、評(píng)析

本案中，第三人提交了大量看起來非?！霸鷮?shí)”的證據(jù)，贏得了國(guó)知局的認(rèn)可，但筆者通過采取多項(xiàng)行動(dòng)做實(shí)了第三人提交的證據(jù)中的漏洞，最終說服法官支持了原告的觀點(diǎn)，撤銷了訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)。

本案中，筆者在以下方面做出了新的突破和嘗試：

第一，以第三人提交的使用證據(jù)為立足點(diǎn)，重點(diǎn)攻擊其漏洞，采取多項(xiàng)行動(dòng)主動(dòng)反擊。

在第三人提交了看似“扎實(shí)”的大量證據(jù)的情況下，筆者首先著眼于這些證據(jù)本身的漏洞。例如在本案中，第三人提交的證據(jù)3中的產(chǎn)品圖片沒有明確的形成時(shí)間，證據(jù)6的發(fā)票和銷售清單未顯示訴爭(zhēng)商標(biāo)。同時(shí)，第三人提交的證據(jù)還顯示其與大潤(rùn)發(fā)超市合作，以及其產(chǎn)品曾在大潤(rùn)發(fā)塘橋店和江陰店銷售。根據(jù)這些信息，筆者重點(diǎn)調(diào)查了大潤(rùn)發(fā)塘橋店和江陰店的微信公眾號(hào)，發(fā)現(xiàn)這兩家店在指定期間內(nèi)實(shí)際銷售的商品并非帶有訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品。這些證據(jù)也成為法官認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)。詳見下圖對(duì)比：

此外，筆者還對(duì)第三人和大潤(rùn)發(fā)塘橋店和江陰店進(jìn)行了實(shí)地調(diào)查和公證購(gòu)買。調(diào)查報(bào)告和公證購(gòu)買結(jié)果顯示，第三人實(shí)際使用和銷售的品牌是“恒源祥”和“棉質(zhì)巢”，為大潤(rùn)發(fā)微信公眾號(hào)上顯示的商品，并未銷售任何帶有本案訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品。雖然這部分證據(jù)不在三年的指定期間內(nèi)，但仍然佐證了第三人實(shí)際銷售的并非是帶有本案訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品的事實(shí)。

第二，抓住第三人律師的論述漏洞，予以重點(diǎn)回?fù)簟?br/>

基于原告提交的證據(jù)，在法庭辯論環(huán)節(jié)，筆者重點(diǎn)指出了第三人律師的論述與筆者發(fā)現(xiàn)的證據(jù)嚴(yán)重不符的情況。針對(duì)大潤(rùn)發(fā)微信公眾號(hào)上的證據(jù)，第三人律師辯稱是由于大潤(rùn)發(fā)的排版錯(cuò)誤。而針對(duì)原告后續(xù)的公證購(gòu)買結(jié)果，第三人律師則辯稱第三人已經(jīng)與大潤(rùn)發(fā)結(jié)束了合作關(guān)系。這些說法在常理和生活經(jīng)驗(yàn)上都存在明顯的漏洞和不合理之處，可見這是第三人在無法反駁原告提交證據(jù)的情況下所作出的粗暴狡辯，進(jìn)一步證明了原告證據(jù)的真實(shí)性以及大潤(rùn)發(fā)實(shí)際銷售的商品并非帶有本案訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品。針對(duì)以上，原告再次向法院明確撤三案件的舉證責(zé)任在于第三人，第三人應(yīng)當(dāng)證明其對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了積極有效的使用，而不應(yīng)當(dāng)要求原告舉證證明該事實(shí)的“不存在”，如第三人無法證明事實(shí)真實(shí)性，即應(yīng)當(dāng)承當(dāng)不利后果，一針見血攻其弱項(xiàng)。

第三，細(xì)化庭后代理意見，詳細(xì)解答法官在庭審中的疑慮。

庭后，筆者詳細(xì)準(zhǔn)備了庭后代理意見并提交給法官參考。在庭后代理意見中，筆者全面闡述了第三人提交的證據(jù)中的漏洞以及第三人律師意見的瑕疵，同時(shí)詳細(xì)論述了筆者提交的證據(jù)。在庭審中，法官曾質(zhì)疑，原告提交的證據(jù)只能證明第三人銷售未帶有訴爭(zhēng)商標(biāo)商品的可能性，而無法證明第三人未銷售帶有訴爭(zhēng)商標(biāo)商品的事實(shí)。在庭后代理意見中，筆者將第三人提交的證據(jù)和原告的證據(jù)一一對(duì)比，詳細(xì)解答了法官的疑慮。此外，因?yàn)楸景傅淖C據(jù)較多，以及涉及提交的證據(jù)中顯示的商品與實(shí)際銷售的商品存在不一致的情形，筆者在庭后代理意見中將第三人和原告提交的證據(jù)進(jìn)行了詳細(xì)的比對(duì)，包括圖片、時(shí)間等細(xì)節(jié)都一一進(jìn)行了羅列，并將其所在的證據(jù)頁碼詳細(xì)列出，避免了法官花費(fèi)大量時(shí)間查找證據(jù)，從而讓筆者的論述更為直觀和有說服力。

本案中訴爭(zhēng)商標(biāo)的成功撤銷，一方面既有個(gè)案的特殊性，另一方面也反映了疫情后、新法修正案征求意見期間，司法認(rèn)定尺度的細(xì)微變化，從個(gè)案亦可窺見趨勢(shì)。至于以后如何發(fā)展，亦值得跟蹤觀察。

作者簡(jiǎn)介

姓名：張汝全
職務(wù)：北京市鑄成律師事務(wù)所 合伙人 律師
郵箱：asonzhang@changtsi.com
電話：+86 10 88369999

簡(jiǎn)介：張汝全律師在中國(guó)為客戶提供涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)各個(gè)領(lǐng)域的法律咨詢服務(wù), 既涉及雙方爭(zhēng)議類, 也涉及非爭(zhēng)議類事項(xiàng)。致力于為各國(guó)公司在變化發(fā)展中就知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法程序提供法律服務(wù)。

張汝全律師的業(yè)務(wù)范圍包括商標(biāo)、專利、著作權(quán)和域名的注冊(cè)、保護(hù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理以及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、消費(fèi)者權(quán)益、公司法律事務(wù)、訴訟與爭(zhēng)議解決、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略等各個(gè)領(lǐng)域，也包括云計(jì)算領(lǐng)域數(shù)據(jù)披露、云服務(wù)器、軟件、通訊、域名、解析等爭(zhēng)議解決。能為客戶提供全方位、多層次、一站式的法律服務(wù)。

張汝全律師在執(zhí)業(yè)的過程中，始終秉持客戶利益最大化的宗旨，對(duì)客戶高度負(fù)責(zé)，能夠針對(duì)各類疑難復(fù)雜的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題給客戶提供極具效能的解決方案。他也因其敬業(yè)、專業(yè)而深得客戶和同行的贊譽(yù)，并因其突出的專業(yè)水平多次被世界商標(biāo)評(píng)論 (World Trademark Review)評(píng)為“杰出律師”。

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姓名：王澤慧
職務(wù)：北京市鑄成律師事務(wù)所 律師 商標(biāo)代理人
郵箱：Trademark3@changtsi.com
電話：+86 10 88369999

簡(jiǎn)介：王澤慧自2015年起進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)，主攻商標(biāo)確權(quán)案件，包括商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、異議、無效宣告、撤銷以及前述案件相關(guān)行政訴訟等，主要技能涉及答復(fù)客戶知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)類咨詢、為客戶撰寫確權(quán)/維權(quán)理由并提交至官方、跟進(jìn)案件進(jìn)程并及時(shí)向客戶報(bào)告案件進(jìn)展等，以及獨(dú)立/協(xié)同完成重要/大量/緊急案件。

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（原標(biāo)題：從最新個(gè)案角度解讀商標(biāo)“使用”的司法尺度）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張汝全 王澤慧 北京市鑄成律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：張汝全 王澤慧：從最新個(gè)案角度解讀商標(biāo)“使用”的司法尺度（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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