《著作權法》保護得了原創(chuàng)嗎?

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不誠實地占有他人勞動成果不對，但抄襲本身不是造成原創(chuàng)匱乏的根本原因。我們應當拒絕那個拙劣的假問題——“如何激發(fā)原創(chuàng)？”，轉而大聲地質問：“到底是什么在壓抑原創(chuàng)？”

盼望著，盼望著，二審來了，春天的腳步近了。2015年12月16日，在“近十九個月的訴訟歷程，近六百個日夜的等待”后，法槌終于落下。北京市高級人民法院對電視劇本及同名小說《梅花烙》（以下稱《梅》）著作權糾紛一案作出終審判決，駁回上訴，維持原判，即認定劇本《宮鎖連城》(以下稱《宮》)侵犯了一審原告陳喆（瓊瑤）對涉案作品享有的改編權，電視劇《宮》侵犯了其對涉案作品享有的攝制權，責令余征(于正)等五被告立即停止《宮》劇的復制、發(fā)行和傳播行為，余征向原告陳喆公開賠禮道歉，消除影響，五被告連帶賠償原告經濟損失及訴訟合理開支共計500萬元，嚴厲程度前所罕有。在一片“知識產權勝利了!原創(chuàng)精神勝利了！”的歡呼聲中，仿佛原創(chuàng)的春天就要到來。

然而自一審宣判至今，《港囧》《活色生香》《花千骨》《夏洛特煩惱》等熱播影視涉嫌抄襲的報道，以及各家電視臺搶在終審前加緊播出《宮》劇的行為，使本已遲來的春天又平添乍暖還寒之感。究竟什么是法律意義上的抄襲？為什么在著作權保護不斷加強的今天，堅持原創(chuàng)卻變得越來越難？

《著作權法》保護得了原創(chuàng)嗎？

我們從本案說起。兩造皆為名人，原告訴前即在微博發(fā)布致國家新聞出版廣電總局的公開信，國臺辦亦表示“大陸有關版權保護的法律是健全的，相關的司法救濟渠道也是暢通的”，被告則強硬以對。訴狀未至法院，四方早已震動。但轟動歸轟動，問題還是老問題，即如何認定著作權侵權中的“接觸”和“實質性相似”：被控侵權人是否有機會接觸到原作品？在獨創(chuàng)性的具體表達部分，不同作品之間是否存在實質性的雷同？因為《著作權法》僅保護表達，因此認定“實質性相似”首先須區(qū)分所涉作品的思想與表達部分。較之此前的《激情燃燒的歲月》和《我的太陽》、《大清瓷魂》和《大瓷商》、《潛伏》和《地上、地下》、《柳葉刀》和《生命之門》、《胭脂扣》和《胭脂盒》等眾多案例，本案判決在認定標準上保持了一致而非突破。既有先例闡明法理，為何剽竊之風卻屢禁不止？

請以《梅》的涉案情節(jié)說之。情節(jié)“偷龍轉鳳”顯然源自貍貓換太子，與乾隆乃海寧陳家之后的傳說更如出一轍;若要列舉由無后、納妾和嫡庶之爭等情節(jié)構成故事主線的作品，怕是一百部也有的；情節(jié)“次子告狀，親信遭殃”，《紅樓夢》確有相似橋段；情節(jié)“英雄救美終相識”和情節(jié)“鐘情饋贈，私訂終身”，古今中外的讀者都不陌生吧；而男主人公被招駙馬卻不棄舊情，無非是陳世美故事的反題。即便是將主要情節(jié)敷演開去的許多細節(jié)亦有出處，如在棄女身上烙梅花印，即出自“若綴壽陽公主額，六宮爭肯學梅妝”；如棄嬰投水，吟霜就此光榮地加入先知摩西、《六度集經》的王子和高僧玄奘的“漂流一族”；而那條白狐，則上起妲己，下迄《聊齋》，引多少英雄才子競折腰。至于人物性格及其關系，無非英雄柔情，忠貞不二，未見得逾越才子佳人文學的藩籬，而敘事順序則幾是平鋪直敘，亦無奇崛之處。

這里沒有絲毫貶低瓊瑤老師的創(chuàng)作之意；相反，意在指出，借鑒、模仿、沿用本就是文藝創(chuàng)作中不可避免的現(xiàn)象，無礙原創(chuàng)性。據(jù)魯迅先生考，小說《西游記》以前，《大唐三藏法師取經詩話》、元雜劇、《西游記傳》早有；在羅貫中之前已有裴注《三國志》，宋時“說三分”已是聞玄德敗則蹙眉，聞曹操敗則喜唱快；而宋元之際即有水滸故事，后又有《宣和遺事》。吳承恩、羅貫中們毫無顧忌得很。反正沒有著作權，“古書都是互相抄的”，有時你還搞不清到底抄的是哪一本。西方呢，也好不到哪兒去。喬叟的大量詩作不是譯文就是注釋，彌爾頓心急火燎地從《圣經》中剽竊，最沒版權意識的是莎士比亞，抄得最狠。依我看，大師們要擱今天弄不好都得被請到被告席上過把癮！

于是，要在文藝作品之上成立著作權，必須先創(chuàng)設一套區(qū)分的知識技術，否則大家只好就此擱筆。因此著作權不得保護思想，只保護獨創(chuàng)性表達。區(qū)分思想和表達，確認獨創(chuàng)性，就是如一、二審判決所展示的對人物、情節(jié)、敘事順序、文字進行不斷抽象過濾的過程，越一般化，越接近思想，越是具體，就越可能成為表達。

然而這套為著著作權人為設定的、不屬于文藝創(chuàng)作本身的區(qū)分技術，在運用上必定要費一番周折，其表現(xiàn)為思想與表達的“分界點并不十分清晰，也無法事先確定一個劃分的基本原則，只能在個案中具體情況具體分析”。如果較真起來，不僅《梅》，恐怕多數(shù)作品的多數(shù)要素都會一一落入公知素材、特定場景、有限表達的范疇。為避免此種情況，二審支持并重申了一審的觀點：“即使作品中的部分具體情節(jié)屬于公共領域或者有限、唯一的表達，但是并不代表上述具體情節(jié)與其他情節(jié)的有機聯(lián)合整體不具有獨創(chuàng)性，不構成著作權法保護的表達?！庇纱恕吨鳈喾ā飞系莫殑?chuàng)性勢必遠遠低于文藝上的原創(chuàng)性。如情節(jié)“偷龍轉鳳”，若以文藝標準衡量，恕我眼拙，委實看不出連生三女無子，福晉地位受到威脅，故此再生一女后偷龍轉鳳的情節(jié)有何原創(chuàng)性，但一、二審均據(jù)上述標準認定該情節(jié)為獨創(chuàng)性的具體表達，可受《著作權法》保護。

既然基于無獨創(chuàng)性的情節(jié)形成的前后銜接、邏輯順序等仍可使作品獲得整體的獨創(chuàng)性，那么“部分情節(jié)不構成實質性相似，并不代表整體不構成實質性相似”。與之相適應，一、二審在實質性相似的認定上采取了局部比對和整體比對相結合的方法。但正如思想與表達的劃分一樣，實質性相似的認定也只能是具體個案具體分析。如情節(jié)“皇上賜婚，多日不圓房”，法院以涉案作品之間存在婚前謀面與否、以假醉還是公務為借口逃避圓房的區(qū)別，即認定為“在具體情節(jié)安排上，存在明顯差異”。而情節(jié)“偷龍轉鳳”中，王爺變將軍，回疆舞女作侍女，姐姐變嫲嫲，梅花烙化朱砂印，又仍然構成實質性相似，著實令人費解。結果的不確定性，和訴訟的曠日持久，成了剽竊者可鉆的空子。況且依照本案的標準，要達到“實質性差異”亦不太難，但只會產生著黑格爾批評的結果：作者為了通過著作權的審查，揀取了隨意的、狹隘的、主觀的作風，卻與真正的原創(chuàng)性南轅北轍。

可我們還是疑惑。為什么從前沒有著作權，你抄我，我抄你，倒也無礙原創(chuàng)呢？因為喜新厭舊是人的天性，“李杜詩篇萬口傳，至今已覺不新鮮”，對作者和讀者皆然。如劇本《宮》，雖然構成侵權，但并非原樣照抄。問題就來了。在影視產業(yè)中，作品最終呈現(xiàn)為影視劇，不是劇本。影視劇還取決于導演、演員、攝影、配樂、服裝和動作設計等一系列環(huán)節(jié)，即使是根據(jù)同一劇本拍攝，在觀眾眼里依然是不同的作品。那么，在《宮》之后他人繼續(xù)改編和攝制《梅》也不受影響，大家一起競爭好了，梅花嘛，不妨三弄?？瓷钜粚樱u還是原創(chuàng)的助推器，因為大量的模仿會加劇受眾的審美疲勞，使市場被迅速地開發(fā)殆盡，從而加快新作品的發(fā)掘。

我絲毫無意為被告辯解。不誠實地占有他人勞動成果不對，但抄襲本身不是造成原創(chuàng)匱乏的根本原因。毋寧說，只有使抄襲成為扼殺原創(chuàng)的罪魁禍首，著作權才具備成立的合法前提。這樣文藝就成了法律的客體，“多虧了法律的保護，才得以存在、傳播而產生影響”。但既然抗拒重復追求創(chuàng)新源自人的本性，我們就應當拒絕那個拙劣的假問題——“如何激發(fā)原創(chuàng)？”，轉而大聲地質問：“到底是什么在壓抑原創(chuàng)？”

原創(chuàng)無非受兩方面的影響，一是創(chuàng)作主體，一是欣賞主體。先說編劇。在瓊瑤起訴之后，“于正有難，八方點贊”，109名編劇聯(lián)署聲明齊聲譴責。這是廣大編劇群體對于正，更是對整個影視行業(yè)不正之風的極度憤懣的一次宣泄?，F(xiàn)實是，只有海平面以上的編劇叫編劇，海平面以下的叫“槍手”。槍手無名無姓，但多數(shù)電視劇本都是由他們捉刀。他們被要求拼命拉片，熟練“扒劇”技巧，以最快速度扒下別人的結構和情節(jié)，然后分集負責，填充血肉，混搭段子，以驚人的負荷完成創(chuàng)作。哪里有創(chuàng)作的自由!雖然劇本版權費水漲船高，但廣大普通編劇的待遇絲毫不見改善，這恰恰是控制創(chuàng)作者與創(chuàng)作活動的必要條件。編劇沒財沒物，劉恒說，更容易遭受資本和大眾文化的制約，“它(經濟)摧毀的效果不亞于政治的力量”。創(chuàng)作成為苦役，“與其說是在于它的艱苦程度和永無休止，毋寧說是一種被迫進行的、不可逃避的強制性勞動”；而要想把一個人徹底毀掉，“只需讓他干一種毫無益處、毫無意義的勞動就行了”。

另一方面，如果受眾的欣賞水平不斷提高，批評意識覺醒，就會對藝術性提出更高的要求，促進原創(chuàng)。神奇的是，不管如何重復，如何缺乏原創(chuàng)，影視市場依然是烈火烹油鮮花著錦，如魯迅先生說的：“我們對此，無多批評，只是很覺得作者和看者，都能夠如此之不憚煩，也算是一件奇跡罷了?！卑延^眾伺候成舒服得直哼哼的豬，這沒錯，可哪個養(yǎng)豬人希望把豬養(yǎng)成挑剔的美食家呢？于是從《梅》到《宮》，20余年間時代大潮洶涌澎湃滔滔向前，而統(tǒng)治著熒屏的卻依然是帝王將相才子佳人。眼光毒辣的王朔早就意識到，一旦進入消費時代，那種文化對大眾的給予、帶領和引導的關系即告終結。

日前阿里影業(yè)副總裁徐遠翔先生的一番話說得十分坦誠。第一，以后會請IP(原為知識產權的英文縮寫，此處指能吸附眾多粉絲的，可知識產權化的元素)的貼吧吧主和同人小說作者一起寫故事，哪個人寫得最好，重金獎勵，給他保留編劇甚至是故事原創(chuàng)的片頭署名，然后再在大導演的帶動下找專業(yè)編劇一起創(chuàng)作。第二，中國電影接近500億元的市場，觀眾平均年齡21歲，大約85%到86%處于19到29歲，他們就是收視率。徐先生表明了，在互聯(lián)網時代，資本對劇本創(chuàng)作的介入會更加直接和全面，而隨著大數(shù)據(jù)的到來，影視產業(yè)將更堅定地以迎合觀眾為己任。

問題很清楚了。把廣大編劇折騰成又忙又窮的狗，和一味迎合，把讀者/觀眾伺候成舒服得直哼哼的豬，于文藝是不利的，但于“文化產業(yè)”又是相宜的。既要促進文化的發(fā)展和繁榮，又巨細無遺地規(guī)定著著作權的取得、權項、許可使用和轉讓從而為文化產業(yè)保駕護航的《著作權法》，在這里就不得不遭受一場深刻的“人格分裂”危機。它到底要如何選邊站隊呢?

來源：文匯學人

作者：李斯特華南師范大學法學院副教授

編輯：IPRdaily 王夢婷