【以案說法】把他人商標設置為搜索引擎推廣關(guān)鍵詞構(gòu)成侵權(quán)嗎？

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搜索引擎已經(jīng)成為我們在網(wǎng)上搜索目標的一個重要工具，現(xiàn)在大部分網(wǎng)民在網(wǎng)上尋找某個網(wǎng)站或者產(chǎn)品的時候都會使用搜索引擎。如果不用搜索引擎，茫茫網(wǎng)絡，海量信息，我們很難找到自己想找的東西。

六度公司注冊了第42類“53KF”商標。群英公司把“53kf”設置為百度、搜狗網(wǎng)絡推廣的關(guān)鍵詞，當網(wǎng)名搜索“53kf”的時候，排名第一的網(wǎng)站是群英公司網(wǎng)站，其中鏈接顯示為“53kf？在線客服系統(tǒng)為什么一定要選擇Cc客服？Qycn.Com”，鏈接下文顯示有“選擇CC客服原因：……”等字樣。群英公司網(wǎng)站經(jīng)營的商品與六度公司相同，包含在第42類“53KF”商標范圍內(nèi)。不過，群英公司網(wǎng)站上沒有“53kf”標識。六度公司認為群英公司把自己的商標設置為搜索引擎推廣的關(guān)鍵詞，侵犯了自己的商標權(quán)，把群英公司告上了法庭。本案一審法院判決群英公司構(gòu)成侵權(quán)，群英公司提起上訴，二審法院推翻了一審法院的判決，認定群英公司不構(gòu)成侵犯商標權(quán)。那么，為什么二審法院與一審法院的意見不一致？把競爭對手的商標設置為搜索引擎推廣的關(guān)鍵詞是否構(gòu)成侵權(quán)呢？本文簡要進行分析。

搜索引擎已經(jīng)成為我們在網(wǎng)上搜索目標的一個重要工具，現(xiàn)在大部分網(wǎng)民在網(wǎng)上尋找某個網(wǎng)站或者產(chǎn)品的時候都會使用搜索引擎。如果不用搜索引擎，茫茫網(wǎng)絡，海量信息，我們很難找到自己想找的東西。我們?nèi)粘Ｓ谜Z中已經(jīng)把搜索一下說出了“百度一下’”谷歌一下“，這說明搜索引擎在我們生活中非常重要，已經(jīng)影響到了我們的語言系統(tǒng)。

當我們使用搜索引擎來尋找信息的時候（包括產(chǎn)品、服務等信息）就用到了關(guān)鍵詞，我們稱之為“關(guān)鍵詞”搜索。這也是網(wǎng)民的一個習慣，我們很少使用一句話或者一段話去搜索，一般會使用關(guān)鍵詞。正常情況下，搜索引擎會根據(jù)自己的算法給我們一個無干預的答案。不過，搜索引擎也是商業(yè)主體，也需要盈利。這個時代，廣告已經(jīng)無處不在，搜索引擎也不例外。無論是百度還是搜狗，都有“競價排名”以及類似的服務。如果有人購買了某個關(guān)鍵詞，再顯示出來的結(jié)果則不會是無干預的結(jié)果，而是會首先出現(xiàn)購買這個關(guān)鍵詞的網(wǎng)站。在兩個網(wǎng)站均購買了某個相同關(guān)鍵詞的時候，一般會根據(jù)價格來決定誰排在前面。為了和自然搜索的結(jié)果區(qū)分開，這些搜索結(jié)果后面都會標準“推廣”等字樣，有的底色會用不同的顏色。當然，這種區(qū)分能否引起網(wǎng)民的充分注意，估計要因人而異了。

關(guān)鍵詞搜索與商標有什么關(guān)系呢？商標可以分為圖形商標、文字商標和組合商標，其中文字商標以及組合商標中的文字部分均可以作為搜索引擎中使用的關(guān)鍵詞。那么，把競爭對手的商標中的文字部分設定為“競價排名”中的關(guān)鍵詞，是否侵犯了商標權(quán)呢？這就是本案要審理的關(guān)鍵部分。要回答這個問題，我們需要看一下通過“競價排名”等方式進行網(wǎng)絡推廣的程序和步驟。

網(wǎng)站購買搜索引擎“競價排名”等方式的服務之后，需要在后臺填寫關(guān)鍵詞和創(chuàng)意，而創(chuàng)意就是當搜索特定關(guān)鍵詞的時候搜索引擎出現(xiàn)的網(wǎng)站介紹。如本案中搜索“53kf”的時候，搜索引擎頁面出現(xiàn)的網(wǎng)站介紹（即“創(chuàng)意”，下同）是“53kf？在線客服系統(tǒng)為什么一定要選擇Cc客服？Qycn.Com”。也就是說，關(guān)鍵詞和創(chuàng)意共同構(gòu)成了一個廣告推廣的行為。所以，在判斷使用他人廣告作為關(guān)鍵詞進行搜索引擎推廣是否侵犯他人商標權(quán)的時候，要同時考慮到關(guān)鍵詞和創(chuàng)意。

根據(jù)搜索引擎的規(guī)則，創(chuàng)意一般都包含關(guān)鍵詞。

本文認為：創(chuàng)意一般可能有三種方式：

1、肯定式，即創(chuàng)意的其他部分修飾關(guān)鍵詞，圍繞關(guān)鍵詞進行網(wǎng)站介紹；

2、對比式，創(chuàng)意的其他部分出現(xiàn)另外的核心詞，并與關(guān)鍵詞進行對比；

3、無關(guān)式，其他部分與關(guān)鍵詞無關(guān)，甚至關(guān)鍵詞在創(chuàng)意中被前后字分割，不能成為一個詞匯。我們見到的第一種方式比較多，第二種方式即本案中的方式，第三種方式最少，不過也有。哪種方式可能構(gòu)成侵犯商標權(quán)呢？

 一般來說，商標的作用在于區(qū)分商品和服務的來源，當使用他人商標標識使消費者對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的時候，就構(gòu)成了侵權(quán)（也有特殊情況，比如商標淡化問題，本文暫時不討論）。消費者在使用搜索引擎時，一般分為兩個步驟：第一個步驟，消費者鍵入一個關(guān)鍵詞并確認搜索之后，顯示的是一個又一個的網(wǎng)站鏈接以及網(wǎng)站的簡要介紹，購買搜索引擎服務的網(wǎng)站排在前面（如果同時幾個網(wǎng)站購買了服務，根據(jù)價格等情況排列），同樣除了網(wǎng)站鏈接之外還有網(wǎng)站簡介。第二個步驟，消費者對這些顯示的網(wǎng)站再進行挑選，選擇自己認為尋找的網(wǎng)站進行點擊，轉(zhuǎn)入具體的網(wǎng)站中，完成搜索引擎的使用。當網(wǎng)站介紹使用肯定式的時候，消費者會誤以為這個網(wǎng)站就是自己要找的那個網(wǎng)站；當網(wǎng)站介紹是比對式或者無關(guān)式的時候，消費者會有多大比例點擊，以及點擊的前提是產(chǎn)生了混淆還是產(chǎn)生了好奇呢？這的確是一個復雜的問題。

本文認為，關(guān)鍵詞與網(wǎng)站介紹構(gòu)成了搜索引擎推廣的全部內(nèi)容。當網(wǎng)站介紹是肯定式的時候，消費者會產(chǎn)生混淆，而當網(wǎng)站介紹是對比式或者無關(guān)式的時候要根據(jù)案件具體情況進行判斷，比如要考慮商品或者服務的種類和價值、網(wǎng)站介紹字數(shù)的多少、排列方式、對比方式等，衡量消費者產(chǎn)生混淆的可能性。在本案中，一審法院只考慮了第一個步驟，但是沒有考慮第二個步驟。二審法院則考慮了兩個步驟，并且認為本案中“從合理謹慎的消費者的角度出發(fā)，應當可以識別出兩者的不同，不會導致商標法上規(guī)定的‘容易導致混淆’”，這種考慮更為合理。

當然，在本案中，雖然法院認定被告（上訴人）使用對比式的網(wǎng)站介紹不構(gòu)成侵犯商標權(quán)，這種使用關(guān)鍵詞的方式是否構(gòu)成不正當競爭行為呢，需要思考。本文認為，這種在搜索引擎推廣服務中使用競爭對手商標作為自己網(wǎng)站關(guān)鍵詞的行為違反誠實信用原則，客觀上減少了商標權(quán)人的交易機會，構(gòu)成不正當競爭行為。因本案中原告方?jīng)]有提出不正當競爭的訴訟請求，所以本案沒有審理。這也提醒我們律師，在類似案件中應該考慮同時提起侵犯商標權(quán)和不正當競爭的訴求，以減少當事人訴累，維護當事人合法權(quán)益。（原標題：把他人商標設置為搜索引擎推廣關(guān)鍵詞構(gòu)成侵權(quán)嗎？）

來源：趙虎律師

編輯：IPRdaily 彭瑩