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新《廣告法》自2015年9月1日施行以來(lái)，針對(duì)廣告不得使用“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)這一禁止性規(guī)定的理解和適用，出現(xiàn)了一些分歧，在業(yè)界和學(xué)界均引起了不少爭(zhēng)論。新法頒布以來(lái)，小編為讀者奉上了《新廣告法語(yǔ)境下絕對(duì)化用語(yǔ)的執(zhí)法路徑》《絕對(duì)化用語(yǔ)并非絕對(duì)不能使用》《被誤讀的絕對(duì)化用語(yǔ)禁用條款》《準(zhǔn)確理解法律條文 精準(zhǔn)查處違法行為——談適用《廣告法》對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)廣告案件的查處》等文章，圍繞絕對(duì)化用語(yǔ)的法律適用，不同的作者從不同層面談了各自的理解。今日小編再給大家推薦一篇文章，作者劉雙舟是中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律咨詢委員會(huì)主任，撰寫過大量關(guān)于新《廣告法》的理論文章，本文由他結(jié)合最近發(fā)生的一些新案例與出現(xiàn)的一些新情況撰寫而成，供廣大讀者參考借鑒。
◎絕對(duì)化用語(yǔ)禁令的立法目的
對(duì)于《廣告法》中的“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)，學(xué)界有三種不同的稱謂：一是“最高級(jí)用語(yǔ)”，二是“極限用語(yǔ)”，三是“絕對(duì)化用語(yǔ)”。那么，哪一種稱謂更加“規(guī)范”呢？1997年8月8日《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于“極品”兩字在廣告語(yǔ)中是否屬于“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)問題的答復(fù)》（工商廣字〔1997﹞第207號(hào)）中的表述是“廣告不得使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等絕對(duì)化用語(yǔ)?！畼O品’兩字，是與上述用語(yǔ)含義相同的表示，屬于絕對(duì)化用語(yǔ)”。1997年9月16日《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于立即停止發(fā)布含有“第一品牌”等內(nèi)容廣告的通知》（工商廣字〔1997﹞第225號(hào)）中的表述為：“‘第一品牌’等廣告語(yǔ)，是與‘最佳’含義相同的絕對(duì)化用語(yǔ)。無(wú)論其稱號(hào)以何種形式、程序產(chǎn)生，均不得在廣告中使用?！?/p>
由此可見，“絕對(duì)化用語(yǔ)”這一稱謂是得到普遍認(rèn)可的。
我國(guó)最早的規(guī)范廣告活動(dòng)的法律文件是國(guó)務(wù)院1987年頒布實(shí)施的《廣告管理?xiàng)l例》（國(guó)發(fā)〔1987﹞94號(hào)）。該法律文件中并無(wú)禁止絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定。1995年施行的《廣告法》第七條首次出現(xiàn)禁止絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定，即廣告“不得使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)。”至于《廣告法》為什么要禁止絕對(duì)化用語(yǔ)，其立法目的何在？官方文件已無(wú)從查清。1995年中國(guó)方正出版社出版的、由原全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任卞耀武主編的《中華人民共和國(guó)廣告法釋義及相關(guān)法律法規(guī)》第33頁(yè)的解釋是：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、明白，不得誤導(dǎo)消費(fèi)者。使用最高級(jí)形容詞，是不實(shí)、含混廣告的一個(gè)具體體現(xiàn)。因此，本法禁止在廣告中使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)?！?/p>
修訂后的《廣告法》保留了這一禁止性規(guī)定。新法自2015年9月1日施行以來(lái)，雖然有關(guān)絕對(duì)化用語(yǔ)的爭(zhēng)議比較多，但尚未有官方機(jī)構(gòu)對(duì)該規(guī)定的立法目的作出解釋，僅有一些學(xué)者或參與立法、執(zhí)法的人士，在其出版的有關(guān)《廣告法》的釋義或解讀中，作出了一些學(xué)理性的解釋。這些著作按照出版時(shí)間先后共有四本：中國(guó)工商出版社2015年5月出版的，由筆者編著的《中華人民共和國(guó)廣告法釋義》；中國(guó)法制出版社2015年7月出版的，由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)室副主任王清主編的《中華人民共和國(guó)廣告法解讀》；中國(guó)民主法制出版社2015年8月出版的，由全國(guó)人大常委會(huì)法工委經(jīng)濟(jì)法室主任王超英、國(guó)家工商總局法規(guī)司司長(zhǎng)姜天波主編的《中華人民共和廣告法釋義》；中國(guó)法制出版社2016年3月出版的，由國(guó)家工商總局廣告監(jiān)督管理司編著的《中華人民共和國(guó)廣告法釋義》。這些學(xué)理性解釋都不具有法律效力，但對(duì)于理解法律的規(guī)定具有一定的參考價(jià)值。
通俗地講，所謂絕對(duì)化用語(yǔ)，是指不符合客觀條件或不受時(shí)空限制，形容事物達(dá)到某種極致狀態(tài)的夸張性語(yǔ)言。從上述解釋來(lái)看，我國(guó)《廣告法》禁止絕對(duì)化用語(yǔ)的考慮主要有三個(gè)：一是絕對(duì)化用語(yǔ)違背了事物發(fā)展的客觀規(guī)律，二是絕對(duì)化用語(yǔ)容易給消費(fèi)者造成誤導(dǎo)，三是絕對(duì)化用語(yǔ)可能導(dǎo)致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
新《廣告法》有關(guān)絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定，除了法律責(zé)任外，其他內(nèi)容與原《廣告法》的規(guī)定并無(wú)差異，但施行后卻在業(yè)界引起較大爭(zhēng)議，以至于成為媒體熱點(diǎn)和執(zhí)法難點(diǎn)，這可能超出了立法者的預(yù)見，但仔細(xì)分析，也不難理解。禁止絕對(duì)化用語(yǔ)與商業(yè)廣告本身的目的是相矛盾的。商業(yè)廣告的目的在于推銷自己的商品和服務(wù)，因此，廣告就是要說自己比別人好，自己最好，這是廣告的本性決定的。
另外，《廣告法》對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)只能做原則性規(guī)定，即“不得使用最高級(jí)、國(guó)家級(jí)、最佳等用語(yǔ)”，但廣告實(shí)踐中，表達(dá)“最高級(jí)”“國(guó)家級(jí)”“最佳”含義的同義詞是無(wú)窮無(wú)盡的，而且不同語(yǔ)境下，人們的理解又千差萬(wàn)別。因此，絕對(duì)化用語(yǔ)成為執(zhí)法熱點(diǎn)和難點(diǎn)是非常正常的。
新《廣告法》公布后，網(wǎng)上流傳著各種“極限詞”名單，一時(shí)間商家人人自危，某電子商務(wù)網(wǎng)站甚至將“最高人民法院”出版的圖書介紹中的“最”字屏蔽……媒體熱炒上述名單雖說吸引了民眾對(duì)新《廣告法》的關(guān)注熱情，但也導(dǎo)致不少誤解。其實(shí)舊《廣告法》第七條第二款第（三）項(xiàng)早就明確禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)，“極限詞”的稱呼并不規(guī)范，且名單中所列舉的禁用詞并不準(zhǔn)確。
◎如何理解和判斷絕對(duì)化用語(yǔ)
對(duì)《廣告法》中有關(guān)禁止絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定，不能機(jī)械地從字面上來(lái)理解，應(yīng)當(dāng)依據(jù)廣告內(nèi)容、具體語(yǔ)境綜合判斷是否屬于絕對(duì)化用語(yǔ)，在實(shí)踐中可以考慮從以下幾個(gè)方面來(lái)綜合判斷。
（一）內(nèi)容指向的相關(guān)性
只有廣告語(yǔ)明確指向經(jīng)營(yíng)者所推銷的商品或者所提供的服務(wù)時(shí)，才屬于禁止性絕對(duì)化用語(yǔ)。
1997年8月8日工商廣字〔1997﹞第207號(hào)答復(fù)認(rèn)定“極品”兩字，屬于絕對(duì)化用語(yǔ)。在一個(gè)案例中，燕某在河南南陽(yáng)祿康源百貨有限公司購(gòu)買了8瓶“東方樹葉”茉莉花茶原味茶飲料，貨款共計(jì)28元。該產(chǎn)品由農(nóng)夫山泉公司生產(chǎn)并標(biāo)注“上品飲茶，極品飲花”作為廣告宣傳用語(yǔ)。燕某飲用后，認(rèn)為該產(chǎn)品包裝使用了法律禁止的絕對(duì)化用語(yǔ)，向法院提起訴訟，要求商家賠禮道歉、退還貨款28元、賠償28元。法院判決原告敗訴，理由是：茶飲料外包裝上標(biāo)注的“上品飲茶，極品飲花”不是對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量或飲用效果的具體描述，而是對(duì)傳統(tǒng)茶文化理解的闡釋，表達(dá)了人類對(duì)美好健康生活的追求?！安琛焙汀盎ā狈翘刂改撤N茶或花，而是對(duì)各類茶飲料和花卉的統(tǒng)稱，因此不屬于法律所禁止的絕對(duì)化用語(yǔ)，農(nóng)夫山泉公司在產(chǎn)品包裝上標(biāo)注“上品飲茶，極品飲花”不構(gòu)成虛假宣傳。
在另外一個(gè)案例中，劉某在一超市購(gòu)買了某品牌凍榴蓮肉，包裝盒上標(biāo)明“該品牌榴蓮是馬來(lái)西亞榴蓮中的極品”字樣。劉某認(rèn)為該宣傳用語(yǔ)明顯違反《廣告法》，屬于欺詐消費(fèi)者的行為，要求判令超市退還貨款6102元并給予3倍賠償金。法院認(rèn)為，在包裝物上直接或間接地介紹自己所推銷的商品，屬于廣告，而廣告不得使用“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)，涉案產(chǎn)品包裝上使用了“該品牌榴蓮更是馬來(lái)西亞榴蓮中的極品”宣傳，與《廣告法》禁止使用的介紹用語(yǔ)含義相同，屬于絕對(duì)化用語(yǔ)。
（二）時(shí)態(tài)上的現(xiàn)在性
絕對(duì)化語(yǔ)用必須是對(duì)一種已經(jīng)存在的客觀狀況的表述，如果是對(duì)將來(lái)的目標(biāo)的表達(dá)，通常不在禁止范圍。如“海信電視，中國(guó)第一”的廣告語(yǔ)就是對(duì)現(xiàn)有能力的表述，意思是現(xiàn)在市場(chǎng)占有率已經(jīng)達(dá)到的這樣的水平。而“力爭(zhēng)沖出亞洲，引領(lǐng)世界潮流”這樣的廣告語(yǔ)則是對(duì)未來(lái)目標(biāo)的表示，不屬于禁止的絕對(duì)化用語(yǔ)。
（三）時(shí)空上的虛無(wú)性
絕對(duì)化用語(yǔ)常常采用虛化時(shí)空條件的手法，違背事物動(dòng)態(tài)發(fā)展變化的客觀規(guī)律，故意造成誤解。比如“全國(guó)銷量第一”“市場(chǎng)占有率第一”等。“第一”也許是事實(shí)，但是由于虛化了“時(shí)空條件”，變成了“永遠(yuǎn)是第一”的絕對(duì)化狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)予以禁止。但是用于同一品牌或同一企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)品的描述，如“本小區(qū)最大戶型”“本款最小尺碼”“本企業(yè)年度最新產(chǎn)品”等，這樣的廣告語(yǔ)因?yàn)闀r(shí)空條件明確且客觀真實(shí)，則不屬于禁止的絕對(duì)化用語(yǔ)。
（四）表達(dá)上的非愿望性
絕對(duì)化用語(yǔ)通常是對(duì)一種事實(shí)狀態(tài)的表述，而不是對(duì)一種主觀愿望的表述。比如“質(zhì)量好到違反《廣告法》”“最新技術(shù)”“最先進(jìn)加工工藝”“100%安全”等，都是描述一種事實(shí)。表達(dá)經(jīng)營(yíng)理念或目標(biāo)追求等主觀愿望則不屬于禁止的絕對(duì)化用語(yǔ)，如“顧客第一”“誠(chéng)信至上”等。
（五）詞性上的形容性
絕對(duì)化用于通常在作為形容詞使用時(shí)才屬于禁止范疇。倘若作為序數(shù)詞用語(yǔ)，如首發(fā)、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作為數(shù)量詞如獨(dú)家代理、唯一授權(quán)等，如有事實(shí)依據(jù)且能完整表示清楚，不致對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)的，應(yīng)當(dāng)允許使用。還有作為固定用語(yǔ)中的一部分當(dāng)然可以用，如最高法院、超級(jí)聯(lián)賽等。
（六）損害后果的可能性
《廣告法》對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)采取的是完全禁止的態(tài)度，即只要是絕對(duì)化用語(yǔ)，無(wú)論其是否存在“誤導(dǎo)”或“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，都應(yīng)予以禁止。這便涉及一個(gè)問題，即依法取得的國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳用語(yǔ)能否使用？在《廣告法》修改過程中，國(guó)務(wù)院法制辦公布的征求意見稿的表述是“不得使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)，但是依法取得的除外”。全國(guó)人大常委會(huì)“一審稿”中的表述是“不得使用‘國(guó)家級(jí)’、‘最高級(jí)’、‘最佳’等用語(yǔ)，但是依法取得的除外”。全國(guó)人大常委會(huì)“二審稿”中就沒有出現(xiàn)“但是依法取得的除外”這樣的表述了，僅僅出現(xiàn)“不得使用‘國(guó)家級(jí)’、‘最高級(jí)’、‘最佳’等用語(yǔ)”。因此，在判斷絕對(duì)化用語(yǔ)時(shí)，是否存在“誤導(dǎo)”或“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”這樣的損害結(jié)果，不是必須要考慮的，即便考慮也只要看有無(wú)“誤導(dǎo)”或“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”的可能性即可。
◎絕對(duì)化用語(yǔ)的法律適用問題
關(guān)于絕對(duì)化用語(yǔ)的法律適用，首先要明確兩個(gè)法律原則：對(duì)商家而言，凡法律不禁止的，都是允許的；對(duì)執(zhí)法者而言，凡無(wú)法律授權(quán)的，都是禁止的。
根據(jù)這兩個(gè)原則，執(zhí)法中不宜隨意擴(kuò)大絕對(duì)化用語(yǔ)的適用范圍，除《廣告法》列舉的“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”用語(yǔ)以及國(guó)家工商總局曾明確答復(fù)的絕對(duì)化用語(yǔ)外，其他用語(yǔ)要謹(jǐn)慎認(rèn)定。
其次，要注意“等內(nèi)等外”的問題。對(duì)于明顯的“最高級(jí)”“國(guó)家級(jí)”“最佳”用語(yǔ)，執(zhí)法中要明確禁止。比如“杭州最好吃的糖炒栗子”“本店栗子選用中國(guó)最好最優(yōu)的××栗子為原料”、“杭州最優(yōu)秀炒貨店”等（編者注：杭州市市場(chǎng)監(jiān)管局日前公布處罰決定，對(duì)使用上述廣告語(yǔ)的炒貨店作出罰款20萬(wàn)元的處罰）。關(guān)于《廣告法》中“不得使用‘國(guó)家級(jí)’、‘最高級(jí)’、‘最佳’等用語(yǔ)”中的“等”的理解，涉及《廣告法》的解釋權(quán)問題。對(duì)于如何理解最高級(jí)、國(guó)家級(jí)、最佳的含義，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大常委會(huì)解釋；對(duì)于行政執(zhí)法中如何認(rèn)定最高級(jí)、國(guó)家級(jí)、最佳，應(yīng)由國(guó)家工商總局解釋。除國(guó)家工商總局明確認(rèn)定過的絕對(duì)化用語(yǔ)外，其他疑似的絕對(duì)化用語(yǔ)均屬“等外”。筆者認(rèn)為執(zhí)法者無(wú)權(quán)自行作擴(kuò)大解釋。
第三，關(guān)于“等外”的疑似用語(yǔ)的處理。禁止絕對(duì)化用語(yǔ)的主要立法目的在于維護(hù)和落實(shí)“廣告真實(shí)性原則”，因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》中與“真實(shí)性原則”有關(guān)的其他條款具體處理。比如，《廣告法》第四條、第五條、第八條、第十一條、第十二條、第二十八條等。如果這些規(guī)定不適用，則應(yīng)當(dāng)向國(guó)家工商總局請(qǐng)示答復(fù)。
最后，國(guó)家工商總局曾經(jīng)認(rèn)定過的絕對(duì)化用語(yǔ)還有“頂級(jí)”“極品”“第一品牌”，但是認(rèn)定的規(guī)范性文件前不久被撤銷，那么“頂級(jí)”“極品”“第一品牌”是否仍屬于絕對(duì)化用語(yǔ)呢？筆者認(rèn)為，這些用語(yǔ)仍然屬于絕對(duì)化用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)被禁止。因?yàn)?a href='http://m.globalwellnesspartner.com/search_guojia.html' target='_blank'>國(guó)家工商總局的答復(fù)具有法律解釋性質(zhì)，“頂級(jí)”“極品”“第一品牌”的含義本身屬于絕對(duì)化用語(yǔ)，總局才答復(fù)予以認(rèn)可，而不是因?yàn)橛写饛?fù)后它們才成為絕對(duì)化用語(yǔ)。另外，之所以撤銷相關(guān)規(guī)范性文件，是因?yàn)樾隆稄V告法》已經(jīng)吸收了這些答復(fù)，沒必要在新法施行后繼續(xù)保留這些文件。
來(lái)源：中國(guó)工商報(bào)
作者：劉雙舟 中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律咨詢委員會(huì)主任
編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷
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