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在中國現(xiàn)行法律體系下,具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交換后,通常只有當(dāng)其市場行為具有一致性時,才構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)制的其他協(xié)同行為。
在各國反壟斷實務(wù)中,競爭者之間交換敏感信息一直是熱點(diǎn)話題。一方面,競爭者交換敏感信息可能促成協(xié)同行為,嚴(yán)重排除、限制競爭;另一方面,各國就如何認(rèn)定信息交換促成了協(xié)同行為存在差異。
不同司法轄區(qū),甚至同一司法轄區(qū)的不同執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在法律適用上都可能采取不同態(tài)度:有的趨嚴(yán),交換特定類型的敏感信息會被推定排除、限制競爭,進(jìn)而違反反壟斷法律;有的則趨于緩和,交換敏感信息本身只是間接證據(jù),不能直接推定存在協(xié)同行為。這種不確定性對經(jīng)營者,尤其是跨國經(jīng)營企業(yè)的反壟斷合規(guī)提出了更高的要求。
一、主要司法轄區(qū)有關(guān)信息交換的法律規(guī)定
(一)中國
根據(jù)我國《反壟斷法》及相關(guān)規(guī)定,競爭者之間不得達(dá)成排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,形式上包括協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。其中,其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立書面或者口頭形式的協(xié)議或者決定,但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。認(rèn)定其他協(xié)同行為,應(yīng)當(dāng)考慮3個方面的因素:經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性,經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流,經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋。此外,還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場變化情況、行業(yè)情況等。
由此可見,在中國現(xiàn)行法律體系下,具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交換后,通常只有當(dāng)其市場行為具有一致性時,才構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)制的其他協(xié)同行為。
(二)歐盟
根據(jù)歐盟委員會《關(guān)于歐盟運(yùn)行條例第101條適用于橫向合作協(xié)議的指南》,經(jīng)營者之間的信息交換如果足以降低經(jīng)營者作出市場策略的不確定性,就構(gòu)成協(xié)同行為。
具體而言,經(jīng)營者之間交換與未來的價格或產(chǎn)量等有關(guān)的個體性信息的行為可以被直接認(rèn)定為具有限制競爭的目的,除非經(jīng)營者可以提供反證,否則執(zhí)法機(jī)構(gòu)無須再對其行為是否排除、限制競爭進(jìn)行分析,可以直接推定該行為違法。其他類型的信息交換則需要基于具體情況,包括市場特點(diǎn)和所交換信息的性質(zhì),分析認(rèn)定是否具有排除、限制競爭的效果,進(jìn)而判斷該行為是否違法。
相較于我國的規(guī)定,歐盟對交換敏感信息采取更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn),具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者如果交換了特定信息(主要是未來的價格或產(chǎn)量的個體性信息),可以直接推定其構(gòu)成協(xié)同行為,違反相關(guān)法律。
(三)美國
根據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部共同發(fā)布的《競爭者協(xié)作反壟斷指南》,判斷競爭者協(xié)議合法性的兩大原則為本身違法原則和合理分析原則。針對信息交換,美國通常適用合理分析原則判斷具體行為是否違法。具體而言,執(zhí)法機(jī)構(gòu)會基于市場特點(diǎn)和所交換信息的性質(zhì),分析認(rèn)定是否具有排除、限制競爭的效果,這一點(diǎn)與歐盟相似。
相較于歐盟,美國對交換敏感信息采取相對寬松的審查標(biāo)準(zhǔn),并不會推定違法。不同于我國的法律框架,在美國,一致的市場行為并非認(rèn)定違法的構(gòu)成要件。
二、分析信息交換行為的考量因素
盡管上述各個司法轄區(qū)針對信息交換的反壟斷規(guī)制有所不同,但仍然可以總結(jié)出一些共性。概括而言,為了分析競爭者之間的信息交換是否會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果,需要分析競爭者所在市場的特點(diǎn)和所交換信息的性質(zhì)兩大方面。
(一)競爭者所在市場的特點(diǎn)
從市場特點(diǎn)的角度出發(fā),當(dāng)存在以下情形時,信息交換更可能產(chǎn)生排除、限制競爭效果:市場集中度、透明度、穩(wěn)定性高,市場結(jié)構(gòu)的復(fù)雜程度低(如產(chǎn)品同質(zhì)化明顯),經(jīng)營者的相似性高(即在運(yùn)營成本、需求、市場份額、產(chǎn)品類別以及競爭力上趨于相同),相對于眼前利益經(jīng)營者更注重長期利益等。
(二)交換信息的性質(zhì)
從所交換信息性質(zhì)的角度出發(fā),如果所交換的信息屬于特定經(jīng)營者的經(jīng)營策略性、個體性的信息,消息的時效性強(qiáng)、交換頻次高、公開渠道可獲得性有限、覆蓋的相關(guān)經(jīng)營者的比例高,則信息交換更有可能產(chǎn)生排除、限制競爭的影響。換言之,其他條件不變的情況下,交換有關(guān)價格、產(chǎn)量、成本或策略性計劃信息更可能產(chǎn)生競爭關(guān)注;交換有關(guān)未來商業(yè)計劃的信息比交換歷史信息更可能產(chǎn)生競爭關(guān)注。以執(zhí)法尺度相對更嚴(yán)的歐盟為例,交換未來的價格或產(chǎn)量信息將被直接認(rèn)定為具有限制競爭目的的協(xié)同行為,除非經(jīng)營者可以提供反證。
三、對規(guī)范信息交換行為的建議
鑒于信息交換行為在多個司法轄區(qū)受到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)的廣泛關(guān)注,在日常經(jīng)營活動中,無論是經(jīng)營者間自發(fā)交流商業(yè)信息,還是參加第三方組織的會議活動,都應(yīng)當(dāng)言有所戒。經(jīng)營者在評估信息收集、信息交換行為的法律風(fēng)險時,應(yīng)充分關(guān)注不同司法轄區(qū)的差異。
具體而言,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)避免與競爭者以任何形式交流敏感信息,特別是未來的價格或產(chǎn)量信息;建立市場情報收集的反壟斷合規(guī)準(zhǔn)則及內(nèi)審機(jī)制;建立參加行業(yè)會議的反壟斷合規(guī)準(zhǔn)則及內(nèi)審機(jī)制;具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者設(shè)立的合營企業(yè),在特定情況下還應(yīng)考慮建立防火墻制度、避免人員雙重任職等,確保排除信息交換可能帶來的反壟斷法律風(fēng)險。(原標(biāo)題:主要司法轄區(qū)對信息交換的反壟斷法律規(guī)制)
來源:金杜律師事務(wù)所
作者:寧宣鳳 尹冉冉 張若寒 衛(wèi)凌波
編輯:IPRdaily 趙珍
本文來自金杜律師事務(wù)所 ,并經(jīng)IPRdaily編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)作者同意,并附上出處。文章不代表IPRdaily立場,如若轉(zhuǎn)載,請注明出處:“http://m.globalwellnesspartner.com”
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