金庸訴江南—看“同人作品”的法律維谷！

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：吳躍棟上海東杰律師事務(wù)所文化傳媒方向

原標(biāo)題：金庸訴江南——看“同人作品”的法律維谷

2016年10月，廣州市天河區(qū)人民法院發(fā)出的一則公告引起社會公眾的關(guān)注，由于暢銷書作家江南先生于2010年創(chuàng)作發(fā)表的青春校園小說《此間的少年》與金庸先生多部武俠小說在人物名稱、人物關(guān)系等元素上存在高度的重合，故金庸先生將江南先生及出版發(fā)行方告上法庭，訴請立即停止侵犯原告著作權(quán)及不正當(dāng)競爭的行為，停止復(fù)制、發(fā)行小說《此間的少年》，封存并銷毀庫存圖書并公開道歉，賠償損失。

對于此類利用前作品中人物名稱、人物關(guān)系，但故事情節(jié)、寫法風(fēng)格大相徑庭的作品，業(yè)內(nèi)訴稱“同人作品”。鑒于金庸先生的影響力，該案引起了業(yè)內(nèi)對于同人作品著作權(quán)侵權(quán)與否的討論，此案的判決亦會影響同人作品今后的創(chuàng)作和市場價值。

目前，此案正在審理過程中，筆者作為一名文化傳媒的法律工作者，亦執(zhí)筆就已經(jīng)公開的信息發(fā)表一些自己的拙見。

閱讀本文，您將了解到：

1、文字作品中的人物角色是否受版權(quán)保護(hù)？

2、如何認(rèn)定同人作品侵權(quán)？

3、同人作品是否侵犯了原作的保護(hù)作品完整權(quán)、改編權(quán)？

4、同人作品與原作之間是否存在不正當(dāng)競爭關(guān)系？

5、對于同人作品，作者和出版發(fā)行方應(yīng)當(dāng)注意什么？

一、文字作品中的人物角色是否受版權(quán)保護(hù)？

在探討同人作品的著作權(quán)侵權(quán)問題前，我們有必要厘清一個著作權(quán)中一個最最基礎(chǔ)的問題——何為“作品”？根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條之規(guī)定，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，其有一個最核心的要素：獨(dú)創(chuàng)性，即要求作品能夠充分表達(dá)作者的思想感情，體現(xiàn)出作者的智力、選擇及創(chuàng)作；同時，作者的這種創(chuàng)作，雖不要求具備高度的文學(xué)、美術(shù)價值，但這種創(chuàng)造性亦不能太過于微不足道。

再看人物角色，他是作品所塑造的人物名稱、形象、性格、背景、經(jīng)歷等多種元素構(gòu)成的。而這些元素又都散落在文字作品中的每一段細(xì)節(jié)之中，讀者往往在閱讀完一整本小說之后，才能對該人物角色有一個自己的判斷和定位，而這種判斷往往是抽象，甚至是模糊的。因此，脫離了作品的故事脈絡(luò)、情節(jié)發(fā)展的具體表達(dá)，要求認(rèn)定人物角色構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，略有牽強(qiáng)，其最本質(zhì)的原因還是在于不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，不具有作品的屬性。例如，在武俠小說中，主人公往往會被塑造成這樣一個形象：身世離奇或背負(fù)血海深仇（人物背景）、為人正直善良且或木訥或狡黠（人物性格）、受高人指點(diǎn)或在奇遇后練得絕世武功（人物經(jīng)歷）。對于這樣的人物角色，只有在具體的表達(dá)中，進(jìn)一步說是在不斷豐富的表達(dá)中，作者才能對此享有著作權(quán)，否則，任何抽象出來的人物角色，僅僅是一種思想，不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

二、金庸武俠小說VS《此間的少年》——如何認(rèn)定同人作品侵權(quán)？

根據(jù)著作權(quán)“思想與表達(dá)二分”的基本原理，亦如前所述，著作權(quán)不保護(hù)抽象的人物形象，只有在對于人物的性格、形象、背景、身世等進(jìn)行了具體的表達(dá)，且構(gòu)成著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性后，才能受到法律的保護(hù)。若同人作品在這些基本元素的表達(dá)上，與原作品之間高度重合或構(gòu)成實質(zhì)性相似，才能認(rèn)定同人作品侵犯了原作的著作權(quán)。

再看金庸武俠小說與《此間的少年》的同人作品著作權(quán)糾紛。筆者雖然未曾閱讀過《此間的少年》，但在網(wǎng)絡(luò)中粗略的搜索一番，百度百科對其大致是這樣表述的：“《此間的少年》講述的是讓人熟悉的大學(xué)生活的故事。小說以宋代嘉佑年為時間背景，地點(diǎn)在以北大為模版的“汴京大學(xué)”，登場的人物是喬峰、郭靖、令狐沖等大俠，不過在大學(xué)里，他們和當(dāng)代的年輕人沒有什么不同。他們早上要跑圈兒，初進(jìn)校門的時候要掃舞盲，有睡不完的懶覺，站在遠(yuǎn)處默默注視自己心愛的姑娘……”可知，即使是人物同名、甚至人物關(guān)系近似，但校園小說關(guān)于人物的性格、背景等具體的表達(dá)、表達(dá)方式與武俠小說中定截然不同。因此，盡管《此間的少年》與金庸武俠小說的人物名稱高度重合，但這些人物名稱由于脫離了具體表達(dá)而不能構(gòu)成作品，不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。

【注】具體侵權(quán)與否，需要法院在案件審理過程中對比書中情節(jié)等，方可作出相關(guān)裁判。筆者未曾拜讀過金庸先生的武俠小說，亦未閱讀過《此間的少年》，僅依據(jù)已經(jīng)公開的信息，作出上述判斷。

三、同人作品是否侵犯了原作作者的保護(hù)作品完整權(quán)、改編權(quán)？

1、保護(hù)作品完整權(quán)

根據(jù)《著作權(quán)法》之規(guī)定，保護(hù)作品完整權(quán)即指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。基于前述對于同人作品的大致定義，同人作品的作者系使用了原作中的人物名稱、抽象的人物關(guān)系及性格等，并根據(jù)自己的創(chuàng)作，形成新的作品。在這個過程中，兩部文字作品之間的故事情節(jié)有著本質(zhì)的區(qū)別，因此，同人作品的作者基本不會有對原作進(jìn)行歪曲和篡改的可能，就更談不上侵犯原作作者的保護(hù)作品完整權(quán)。

2、改編權(quán)

著作權(quán)法意義上的改編權(quán)，是“改編作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利”。通說認(rèn)為，經(jīng)過改編的作品必須是保留原作品基本表達(dá)情況下通過改變原作品創(chuàng)作出新作品，例如將一部小說改編成一套漫畫，又或者是在保留小說故事主線的前提下將故事重寫。而同人作品與原作品之間，僅僅存在人物名稱、關(guān)系之類元素的重合，并無與原作品之間具體表達(dá)的重合或?qū)嵸|(zhì)性相似，因此，同人作品一般不侵犯原作品的改編權(quán)。

通過上述兩點(diǎn)分析，我們可知：通常情況下，同人作品一般不涉及侵犯原作品的保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)。同理，金庸先生亦未以《此間的少年》侵犯該兩項權(quán)利為由，提起訴訟。

四、江南先生是否對金庸先生構(gòu)成不正當(dāng)競爭關(guān)系？

1、作者屬于《反法》意義上的競爭關(guān)系主體

看判斷同人作品是否構(gòu)成對原作品的不正當(dāng)競爭，首先要明確能否適用《反法》來進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制，這需要厘清這樣兩個基本問題：一是作者是否是《反法》意義上的經(jīng)營者；二是不同作者之間是否構(gòu)成競爭關(guān)系。

《反法》第二條第三款對于經(jīng)營者的定義，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。而作者通過文學(xué)創(chuàng)作，形成小說、詩歌、散文等的文字作品，并將其發(fā)表、出版、發(fā)行，又或是通過著作權(quán)的許可使用、轉(zhuǎn)讓，獲得其在文化、出版等市場中的經(jīng)濟(jì)利益和社會地位。而其所創(chuàng)作的作品，亦是文化、出版等市場中的商品。因此，作者完全符合《反法》關(guān)于經(jīng)營者的定義和描述，彼此之間存在著必然的競爭關(guān)系，當(dāng)然屬于《反法》所調(diào)整的具有競爭地位的市場主體。

2、江南先生具有不正當(dāng)競爭行為的嫌疑

在討論這個問題前，首先要明確兩個基本的前提：一是金庸武俠小說中的人物具有極高的知名度和商業(yè)價值；二是即使將人物名稱全部更換，《此間的少年》一書亦構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，且不影響故事脈絡(luò)和情節(jié)發(fā)展。在這兩個前提下，我們發(fā)現(xiàn)，《此間的少年》一書在客觀上或多或少的依附于原作品的商業(yè)價值和影響力。從讀者的角度出發(fā)，原本生活在快意恩仇、刀光劍影的武俠世界中的人物，突然搖身一變，開啟了18歲在青蔥校園中的歲月，這無疑會讓讀者感到好奇、欣喜和眼前一亮，同時也成為該書的最大賣點(diǎn)。

至于主觀上是否有“借東風(fēng)”、“搭便車”的故意，筆者不去評價，但即使江南先生在創(chuàng)作該小說時并無此意，但也應(yīng)該在出版之前獲得金庸先生的許可，否則僅憑沒有主觀上故意的說辭，依然不能否認(rèn)其出版發(fā)行后市場給予的客觀反映。另外，倘若出版方、書店在宣傳推廣該書時，刻意提及金庸先生或其武俠作品的，更是坐實了這種不正當(dāng)競爭的這種行為。

參照以往司法實踐，在此類案件中，若法院最后認(rèn)定江南先生對金庸先生構(gòu)成不正當(dāng)競爭，往往會依據(jù)《反法》第二條“誠實信用”、“公認(rèn)的商業(yè)道德”的基本原則來進(jìn)行裁判。

五、對于同人作品，作者和出版發(fā)行方應(yīng)當(dāng)注意什么？

1、從著作權(quán)角度出發(fā)，同人作品的作者應(yīng)當(dāng)遵循同人作品最基本的原則，即僅僅使用原作品的人物名稱、人物關(guān)系等抽象的基本元素，而非引用或借鑒原作中對于這些的具體表達(dá)；如需引用，必須獲得原作者的許可和授權(quán)，否則將侵犯原作品作者的著作權(quán)。

2、從競爭關(guān)系來看，在創(chuàng)作階段，同人作品作者可以依據(jù)著作權(quán)法中的合理使用，來抗辯競爭關(guān)系的產(chǎn)生。但一旦將作品發(fā)表或出版發(fā)行，競爭關(guān)系隨即成立。原作品的知名度及其背后所蘊(yùn)含的商業(yè)價值，是同人作品創(chuàng)作者必須要考量的因素。雖然本案尚未審結(jié)，雖然我國不是判例法的國家，但在未獲得原作者許可的情況下，這其中的訴訟風(fēng)險還是值得作者和出版發(fā)行方引起高度重視。此外，作者和出版發(fā)行方的宣傳推廣手段應(yīng)當(dāng)慎重，避免引起公眾的混淆。

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作者：吳躍棟上海東杰律師事務(wù)所文化傳媒方向

編輯：IPRdaily.cn LoCo

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