從《孫子兵法》看企業(yè)專利維權

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作者：丁建春   廣東君龍律師事務所

原標題：從《孫子兵法》看企業(yè)專利維權

《孫子兵法》是中國現(xiàn)存最早的兵書，也是世界上最早的軍事著作，被譽為“兵學圣典”，也就是說《孫子兵法》是講打仗最好的教材。企業(yè)專利維權的實質是原被告之間的一場企業(yè)商戰(zhàn)，二者有諸多相通之處。因此本文試圖就《孫子兵法》與企業(yè)專利維權的相同性進行探索。

專利維權綱領性口訣——道、天、地、將、法

《孫子兵法》開篇之始計篇提到：

孫子曰：兵者，國之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

故經(jīng)之以五事，校之以計而索其情：一曰道，二曰天，三曰地，四曰將，五曰法。道者，令民與上同意也，故可以與之死，可以與之生，而不畏危。天者，陰陽、寒暑、時制也。地者，遠近、險易、廣狹、死生也。將者，智、信、仁、勇、嚴也。法者，曲制、官道、主用也。凡此五者，將莫不聞，知之者勝，不知者不勝。

譯文

孫子說：戰(zhàn)爭，是國家的頭等大事，是關系民眾生死的所在，是決定國家存亡的途徑，不能不認真加以考察、研究。

應該以五個方面的情勢為綱，通過具體比較雙方的基本條件來探討戰(zhàn)爭勝負的情形：一是“道”，二是“天”，三是“地”，四是“將”，五是“法”。所謂“道”，就是從政治上使民眾與君主的思想一致，這樣，民眾就能與君主同生死共患難，誓死效命，毫無二心。所謂“天”，就是氣候的陰晴、寒暑、四季節(jié)令的更替規(guī)律等。所謂“地”，就是指行程的遠近、地勢的險峻或平易，戰(zhàn)地的廣狹，是死地還是生地等。所謂“將”，就是看將領們是否具備智、信、仁、勇、嚴五種素質。所謂“法”，就是指部隊的組織編制制度，軍官的職責范圍規(guī)定，軍需物資的供應管理制度等。大凡這五個方面，將領們沒有誰沒聽說過，但只有透徹掌握了的人才能取勝，沒有透徹掌握的人則不能取勝。

孫子提出了把握、指揮戰(zhàn)爭的五個綱領：道、天、地、將、法，在專利維權中如何體現(xiàn)和落實呢？下面分別介紹。

在此處，“道”的核心是“使民眾與君主的思想一致”，也即上下一心。在企業(yè)專利維權中，應當理解為企業(yè)的法務、研發(fā)、市場、財務等各部門應與管理層的意志保持一致，且各部門之間要協(xié)調分工，積極配合。這是勝敗攸關的重點，實務中經(jīng)常遇到這樣一種情況，即企業(yè)專利維權是企業(yè)法務或者知識產(chǎn)權部門的事情，其他部門事不關己，高高掛起。這樣導致的直接結果是拖累了維權的進程，甚至會喪失勝訴的機會。也許您對這種情況也不陌生，知識產(chǎn)權或者法務人員為了獲得競爭對手的詳細產(chǎn)品信息、購買渠道等不得不多次懇請研發(fā)或者市場部門的同志幫忙，而這些同志只是將這種視為企業(yè)日常工作之外的附加雜活兒，較少見到研發(fā)或市場部同仁視配合專利維權事項為第一要務、優(yōu)先高質量處理的。

因此，筆者現(xiàn)在每次與企業(yè)老板談專利維權時，第一要務就是要讓老板認識到企業(yè)上下一心、通力合作對于維權的重要性。有幾個案件，開庭時老板親自帶隊，有的讓技術總監(jiān)上庭作為輔助專家證人參與侵權比對的論證，這對于鼓舞維權團隊的士氣是大有裨益的。當然，“道”里面還可以延伸出企業(yè)財務對維權全過程的積極支持、外聘律師與內部法務的通力合作等各個環(huán)節(jié)。限于篇幅問題，此處不詳細展開。

“天”在《孫子兵法》中是指如何根據(jù)“氣候”的“更替規(guī)律”來指揮打仗等。在企業(yè)專利維權中，應當理解為維權時機。俗話說，不打無準備之仗，知己知彼，方可百戰(zhàn)不殆。這里的維權時機至少需要從三個角度來把握：即知己；知彼；以及知客觀時機。其中，“知己”比如需要知悉自身的專利權利分布情況、權利穩(wěn)定性、攻擊性、以及維權可操作性等；“知彼”比如需要知悉維權對象的產(chǎn)品信息、侵權比對情況、銷量情況等；“知客觀時機”比如需要考慮自身與對手的發(fā)展階段、財力對比、對市場／司法的影響力比對等因素。實務中，筆者不止一次遇到如下情景，將已經(jīng)收到準予授權通知書的發(fā)明專利與涉嫌侵權產(chǎn)品進行比對之后，發(fā)現(xiàn)權利要求撰寫有瑕疵，比如與涉嫌侵權產(chǎn)品相比包括多余特征。

此時，我們就會建議權利人提出分案申請，及時彌補該缺陷。此外，大家耳有所聞的專利權人對于侵權人“圈養(yǎng)”之后“宰殺”；抓住企業(yè)上市階段提起專利侵權之訴；以及鄰近圣誕節(jié)向歐美企業(yè)提起專利侵權官司，鄰近春節(jié)向華人企業(yè)提起專利侵權官司，這些都是把握維權時機進行專利維權的慣用手段。筆者最近遇到一個案件，涉嫌侵權方幾個月前就發(fā)布新聞說即將推出某一款產(chǎn)品，專利權人磨刀霍霍聯(lián)系好公證處準備第一時間進行證據(jù)保全，進而立案起訴。但是該款產(chǎn)品遲遲未發(fā)布，將權利人閃的腰疼。這也涉及維權時機的問題。

“地”在《孫子兵法》中是主要指如何把握與戰(zhàn)爭有關的各種地理因素。在企業(yè)專利維權中，應當理解為戰(zhàn)場的形勢及其利用方式。大家都知道，我國專利維權是司法、行政雙軌制。行政手段又包括專利主管部門的行政查處以及海關的行政查處。這兩年又興起了網(wǎng)絡電商平臺投訴的維權手段，比如淘寶、阿里巴巴、京東、亞馬遜平臺知識產(chǎn)權投訴等。這些均屬于不同的維權方式，也即戰(zhàn)場形式的不同。權利人需要熟悉各種維權手段的優(yōu)缺點以及能夠結合個案的特點選擇最優(yōu)化的維權方式。

擴展來講，還有第二層次的戰(zhàn)場選擇問題：比如被控產(chǎn)品的銷售市場跨多個司法管轄區(qū)時，需要考慮合適的法院管轄問題（對于大案、要案也需要考慮是否將一審層級拉到高院管轄的問題）；對于有生產(chǎn)商、銷售商共存的情況，還需要考慮是否將二者同案起訴，或者多地分案起訴的問題；作為被告而言，是否考慮向復審委提起專利無效請求；最后，發(fā)律師函、商務函也可以視為一種常見的維權手段，當然了，如果律師函、商務函能夠解決問題，當屬維權成本最低的戰(zhàn)場選擇模式了。

“將”在《孫子兵法》中主要強調戰(zhàn)爭的主帥應當具有的優(yōu)秀素質，即智、信、仁、勇、嚴。在企業(yè)專利維權中，應當理解為維權團隊骨干成員應當具有的素質。一般來講，維權團隊骨干主要包括企業(yè)領導、專利維權分管負責人、技術專家、外聘律師等。企業(yè)領導的維權決心以及支持力度往往是決定成敗的前決條件。專利維權分管負責人、技術專家、外聘律師作為維權案件的操盤手，其責任心、誠信度、專業(yè)水平則是維權成敗的關鍵。這里僅重點提一下技術專家的作用。

筆者最近經(jīng)手的幾個案子，分別涉及手機芯片的省電特征、LED驅動芯片的電路反饋特征、即時通訊APP(如QQ)的關聯(lián)賬號登陸特征、以及無線路由器的熱點轉換特征，這些案件涉及的技術問題，即使是該技術領域的技術專家，能夠準確把握技術要點已經(jīng)很不容易了，如果還要求技術專家配合專利權利要求的特征進行深入研究，并為侵權比對做充足準備，那非需下另一番的苦功夫不可。比如，在電路領域里，技術專家會認為電容耦合干擾的存在是毋庸置疑的，而這個事情要想在法庭上讓法官明白，非得專門設計一個小實驗，外加到圖書館找N本教材，經(jīng)過前后對比結合一通論證解釋，才算完成舉證責任。

“法”在《孫子兵法》中主要強調與戰(zhàn)爭有關的制度和紀律的保障作用。在企業(yè)專利維權中，應當理解為兩個方面：一方面指與專利維權相關的法律、法規(guī)和審判實務；另一方面指維權一方自身的相關制度和紀律保障。這兩個方面的側重點有所不同，前一個方面對于企業(yè)來講屬于客觀存在而不可更改的。因此，對于法律、法規(guī)特別是司法解釋而言重在全面、準確地了解，而對于各地法院審判實務的把握則是制定維權方案時需要重點考慮的關鍵因素之一。比如深圳中院相對于廣州知識產(chǎn)權法院而言，其判決賠償額總體是高的；而內地一些法院由于專利案件不多的原因，其審判周期可能會明顯短于廣東一帶的法院。

筆者曾聽圈內一同行代理的專利案件，其將管轄拉到烏魯木齊的法院，提前做好了單方的知識產(chǎn)權司法鑒定，結果烏魯木齊中院順利地、較快地參照司法鑒定結論認定被告侵權。這是對司法審判實務的深切把握以及靈活運用的較好例證?！胺ā钡牧硪环矫娴膫戎攸c在于維權方自身的制度保障和紀律保障。俗話說”打鐵還需自身硬”，專利維權是個系統(tǒng)工程，且是競爭對手之間的對抗性活動，這一點不同于專利申請過程，專利申請過程整體而言發(fā)生在申請人與政府之間，其對抗性以及火藥味是遠遠低于專利維權程序的。因此，筆者認為，一套全面可行的專利維權制度至少應包括：維權整體策略、人員構成、分工方案（包括子項目責任人）、推進時限表、外聘律師的代理合同、獎懲制度、談判策略、監(jiān)督制度等等。

以上從五個方面分別論述了專利維權需要注意的事項，為便于理解和對比，通過下圖1進行總結性呈現(xiàn)。

圖1專利維權綱領性口訣
 

爭奪勝利條件

《孫子兵法》造勢爭勝篇提到：

凡用兵之法，將受命于君，合軍聚眾，交和而舍，莫難于軍爭。軍爭之難者，以迂為直，以患為利。

故迂其途，而誘之以利，后人發(fā)，先人至，此知迂直之計者也。

譯文

用兵的原則，將領接受君命，從召集軍隊、安營扎寨、到開赴戰(zhàn)場與敵對峙，沒有比率先爭得制勝的條件更難的事了?！败姞帯敝凶罾щy的地方就在于以迂回進軍的方式實現(xiàn)更快到達預定戰(zhàn)場的目的，把看似不利的條件變?yōu)橛欣臈l件。

所以，由于我迂回前進，又對敵誘之以利，使敵不知我意欲何去，因而出發(fā)雖后，卻能先于敵人到達戰(zhàn)地。能這么做，就是知道迂直之計的人。

《孫子兵法》此處提到“軍爭”也即爭取勝利條件的重要性及方法。在企業(yè)專利維權中，常見爭取勝利條件的方式如下：積極談判；準備好的評價報告、準備完備的起訴材料、可視化的侵權比對分析、準備屢次侵權證據(jù)、準備相關案例；通過證據(jù)保全、財產(chǎn)保全向被告施壓；通過向經(jīng)銷商、媒體發(fā)函向被告施壓；通過海關查處、二次起訴向被告施壓；調取被告財務賬冊、調查被控產(chǎn)品銷量以提升賠償額；提起反告、請求無效中止；組建專業(yè)的維權團隊、明確的激勵措施；充分調動市場人員的積極性等等。這里僅就海關查處展開介紹。盡管大家對于美國的337調查都比較熟悉了，也可能對我國的《知識產(chǎn)權海關保護條例》的條款也比較熟悉，但是對于海關查處的具體操作可能還比較陌生，這是由于專利侵權的海關查處主要是依權利人申請啟動決定的。

對于已經(jīng)進行海關備案的權利人來說，要想啟動海關查處，不但要按照海關法規(guī)處的要求提供完備的申請材料，還要提供涉嫌侵權商品的報關信息。一般情況而言，涉嫌侵權商品的報關信息是很難拿到的，這是海關查處案件困難的主要原因。順便提一下，深圳海關法規(guī)處的辦案水平和效率在全國是走在前列的，這與深圳技術創(chuàng)新前沿以及出口重地的地位是相匹配的。筆者經(jīng)手的幾個海關查處的案件，大多數(shù)被查處人很快就會主動提出和解請求，且和解費比法院訴訟階段要可觀不少，還有不少直接愿意與權利人簽署許可協(xié)議的。爭奪有利勝利條件對于專利維權的重要性在此可見一斑。

利害兼顧而患可解

《孫子兵法》九變篇提到：

凡用兵之法，將受命于君，合軍聚合?！?.途有所不由，軍有所不擊，城有所不攻，地有所不爭，君命有所不受。

是故智者之慮，必雜于利害，雜于利而務可信也，雜于害而患可解也。

譯文

孫子說：大凡用兵的法則，主將接受國君的命令，組織軍隊，聚集軍需?！械牡缆凡灰?，有的敵軍不要打，有的城池不要攻，有的地方不要爭，國君的有些命令不要執(zhí)行。

聰明的將帥思考問題，必須兼顧到“利害”兩個方面?？紤]到“利”，能夠充分估計到順“利”的一面；考慮到“害”，能夠預先解除禍患。

《孫子兵法》此段思想是一陰一陽謂之道最好的注解！世界上必勝的戰(zhàn)爭不多，必敗的戰(zhàn)爭也不多，但是沒有哪個主帥甘愿戰(zhàn)敗。因此，孫子在這里告誡將帥們要時刻注意利害兼顧，適可而止，不可盲目追求進攻。

這點在企業(yè)專利維權中尤其重要，權利人在維權時要有所保留，最好不要傾其所有專利來維權，不要傾其所有財力來維權；對于小商家，要有所顧惜，不可逼人太甚，因為陰陽互化，盛衰互轉。 實際上很大比例的維權案件是可以和解的，專利維權作為一種商業(yè)手段歸根結底是為企業(yè)的商業(yè)戰(zhàn)略服務的。對于專利權人來說，能夠通過專利維權來阻礙競爭對手的發(fā)展，或者為競爭對手的成長制造障礙，或者能夠收取一定比例的許可金或者和解費，已經(jīng)是基本實現(xiàn)專利的商業(yè)價值了，企業(yè)制勝的法寶最終還是靠企業(yè)的綜合實力。在中外專利訴訟案例中，很少看到有企業(yè)因為專利侵權官司敗訴而破產(chǎn)的，我倒見到不少企業(yè)被大企業(yè)從小吿到大，一路頑強茁壯成長。很多企業(yè)視當專利侵權訴訟被告為一種考驗、一種企業(yè)跨越式發(fā)展的機遇，這才是正道。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：丁建春  廣東君龍律師事務所

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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