從兩則邏輯悖論，漫談茅盾手稿拍賣(mài)案版權(quán)的“合理使用”

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作者：袁博  同濟(jì)大學(xué)

原標(biāo)題：漫談邏輯悖論、茅盾手稿拍賣(mài)與“合理使用”

在版權(quán)的學(xué)理、維權(quán)和訴訟中，充滿(mǎn)了很多邏輯上的悖論。什么是邏輯上的悖論呢？在國(guó)慶期間，筆者剛好在美國(guó)作者Eric Kaplan所著的《本書(shū)內(nèi)容無(wú)法用書(shū)名描述》中看到了一段典型的關(guān)于“悖論”的對(duì)話(huà)。

對(duì)話(huà)（一）

甲和乙是好朋友，一天甲目睹乙在商場(chǎng)偷了東西，在是否揭發(fā)乙的問(wèn)題上，甲陷入了“忠于朋友”和“忠于正義”的矛盾。

以下是邏輯學(xué)家?guī)椭捉鉀Q悖論的對(duì)話(huà)：

邏輯學(xué)家：何為犯罪？

甲：犯罪就是違法不義。

邏輯學(xué)家：揭發(fā)犯罪一定正確嗎？例如在納粹時(shí)代，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律揭發(fā)庇護(hù)猶太人的好朋友，一定符合正義嗎？

甲：揭發(fā)好朋友是不正義的。

邏輯學(xué)家：所以“發(fā)現(xiàn)罪行就揭發(fā)好朋友”是錯(cuò)誤的啊。

甲：啊，我的問(wèn)題解決了，謝謝。

分析（一）

上述“邏輯學(xué)家”的回答看似完美，其實(shí)有一個(gè)很大的邏輯陷阱，就是將特例推廣到一般。例如，他在證明“揭發(fā)朋友犯罪”正義與否的問(wèn)題上，用的是一個(gè)例外，即希特勒統(tǒng)治下的德國(guó)司法，而眾所周知，在一般意義上，在法治國(guó)家“揭發(fā)犯罪”是一般原則。

事實(shí)上，類(lèi)似的爭(zhēng)論在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中每天都在發(fā)生，而類(lèi)似的認(rèn)識(shí)誤區(qū)也每天都在影響業(yè)內(nèi)人士。前不久，法院就“拍賣(mài)茅盾手稿版權(quán)案”作出一審判決。法院認(rèn)為，拍賣(mài)過(guò)程中，將涉案手稿印于拍賣(mài)目錄中，在正式拍賣(mài)前向特定人群無(wú)償少量發(fā)放，在公司網(wǎng)站和微博上介紹拍品的行為，是以拍賣(mài)為目的，向潛在競(jìng)買(mǎi)人進(jìn)行的必要宣傳，不構(gòu)成對(duì)權(quán)利人著作權(quán)的侵犯。

針對(duì)上述結(jié)論，業(yè)內(nèi)人士甲和乙進(jìn)行了爭(zhēng)論。

對(duì)話(huà)（二）

甲：我認(rèn)為，拍賣(mài)中的展示行為，屬于“合理使用”。

乙：理由是什么？

甲：因?yàn)榉稀叭綑z驗(yàn)法”。判斷合理使用的條件，《伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》規(guī)定了原則性的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，即“只能在特定情形下作出”、“與作品的正常利用不相沖突”以及“不得不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益”。在我國(guó)，“三步檢驗(yàn)法”體現(xiàn)在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條，即“使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。

乙：這些原則也沒(méi)說(shuō)明拍賣(mài)中的展示行為屬于“合理使用”啊？

甲：拍賣(mài)某一物品卻事先不向競(jìng)拍者展示，這正常嗎？

乙：匪夷所思。

甲：也就是說(shuō)展示拍賣(mài)物品符合一般認(rèn)知？

乙：是的。

甲：為了拍賣(mài)而展示拍品會(huì)影響作品的正常利用嗎？

乙：一般不會(huì)，因?yàn)榕钠返恼故疽话悴粫?huì)全面展示作品內(nèi)容，而且競(jìng)拍者通過(guò)對(duì)拍品的短暫接觸和局部觀察，也無(wú)法替代對(duì)整個(gè)作品的欣賞，所以不會(huì)影響原作的正常利用，也不會(huì)產(chǎn)生對(duì)原作的替代。

甲：那么根據(jù)“三步檢驗(yàn)法”和《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條“使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”， 拍賣(mài)中的展示行為屬于“合理使用”的結(jié)論不是呼之欲出了嗎？

乙：你說(shuō)的對(duì)。

分析（二）

上面的討論看似符合邏輯，同樣存在一個(gè)很大的BUG。但是，這個(gè)BUG和前面的對(duì)話(huà)（一）不同，前面關(guān)于“揭發(fā)朋友”的對(duì)話(huà)中，存在“將特例等同于一般”的問(wèn)題，而后面這個(gè)“展示拍賣(mài)品”的對(duì)話(huà)中，存在的卻是“將一般適用于特例”的問(wèn)題。

其實(shí)質(zhì)在于，把“合理使用”實(shí)質(zhì)等同于“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，從而產(chǎn)生了一個(gè)似是而非的結(jié)論：凡是能夠通過(guò)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的被控侵權(quán)行為，在我國(guó)都是“合理使用”的行為。

這個(gè)結(jié)論的BUG在哪呢？

答案是，在我國(guó)目前著作權(quán)法的規(guī)定中，通過(guò)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的行為，只有其中的一部分能夠構(gòu)成“合理使用”。

這是為什么呢？

合理使用制度規(guī)定在《著作權(quán)法》第二十二條第一款，由于我國(guó)著作權(quán)法對(duì)“合理使用”采取的是有限列舉的形式，即僅僅列舉了12種具體情形，沒(méi)有一般性的判定原則，也沒(méi)有兜底條款，這使得很多國(guó)際通行的“合理使用”方式不在其中。

而且，由于《著作權(quán)法實(shí)施條例》的位階從立法上說(shuō)要低于《著作權(quán)法》，所以不能因?yàn)槟骋恍袨榉稀吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二十一條就能得出其必然滿(mǎn)足著作權(quán)法第二十二條的結(jié)論。

由于著作權(quán)法第二十二條封閉式的立法中并未將西方很多滿(mǎn)足“三步法”的行為規(guī)定為“合理使用”，使得從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)相關(guān)行為在訴訟中如果主張“合理使用”就無(wú)法找到具體的法律依據(jù)（具體到某一款項(xiàng)）。

例如，在訴訟中，被告以自己行為（例如“滑稽模仿”）符合“三步檢驗(yàn)法”而主張“合理使用”抗辯，但是當(dāng)裁判者問(wèn)及具體依據(jù)著作權(quán)法第二十二條的哪一款項(xiàng)時(shí)，被告要么無(wú)語(yǔ)茫然要么顧左右而言他。

同樣，著作權(quán)法第二十二條封閉式的立法中，并未對(duì)于“展示拍賣(mài)品”給出任何具體肯定（不包含在十二種模式之中）或者原則認(rèn)可（沒(méi)有兜底條款）。

因此，在現(xiàn)行的立法框架下，并不能推出“展示拍賣(mài)品”是“合理使用”的結(jié)論。

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作者：袁博，同濟(jì)大學(xué)

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對(duì)：IPRdaily   縱橫君

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