商標(biāo)「近似判斷」之對比解析

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作者：雪倫

原標(biāo)題：商標(biāo)近似判斷之對比解析

序言：商標(biāo)近似是被駁回的最常見理由之一。商標(biāo)近似判斷能力也是展示相關(guān)專業(yè)人士專業(yè)知識技能的方面之一。近似商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費(fèi)者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。就文字商標(biāo)而言，一般需要結(jié)合音、形、義三個方面來考察。圖形商標(biāo)則主要以外觀為準(zhǔn)。一般說來，商標(biāo)的音、形、義有一項(xiàng)近似即可判定兩商標(biāo)近似，但還需結(jié)合市場實(shí)際使用來具體分析。再者，對于商標(biāo)被駁回的，意味主管機(jī)關(guān)在相關(guān)商標(biāo)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，經(jīng)過審核發(fā)現(xiàn)所提交的商標(biāo)申請存在違反現(xiàn)行商標(biāo)條款而給于駁回的決定。而商標(biāo)的近似判斷也是商標(biāo)申請案件中的最為關(guān)鍵，最為專業(yè)的一部分。同時，對于商標(biāo)標(biāo)識的近似判斷是按照嚴(yán)格的法律規(guī)定進(jìn)行的，并且與大眾普遍概念中的近似有較大區(qū)別。因此讓權(quán)利人清楚認(rèn)識到該概念差距是專業(yè)代理人的職責(zé)所在。

一、中國商標(biāo)法律中，對于商標(biāo)相同或者近似的相關(guān)規(guī)定如下：

第十五條 未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。

第三十條 申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。

第三十一條 兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo);同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。

第五十條 注冊商標(biāo)被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷、宣告無效或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請，不予核準(zhǔn)。

第五十七條 有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的;

(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的;

商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。

二、商標(biāo)相同和近似的判定原則

該判定原則為，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標(biāo)侵權(quán)中的近似不限于商標(biāo)整體的近似，還包括主要部分的近似。判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)

要更好了解這一點(diǎn)，首先要了解“相關(guān)公眾”的具體含義，根據(jù)司法解釋的定義：相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：

A. 商標(biāo)所標(biāo)識的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者；

B.商標(biāo)所標(biāo)識的商品/服務(wù)的消費(fèi)者；

C. 商標(biāo)所標(biāo)識的商品/服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。

對于第一點(diǎn)中的提供者及第三點(diǎn)中的經(jīng)營者等都屬于行業(yè)內(nèi)人，相比其他人具備較為專業(yè)的知識和經(jīng)驗(yàn)，誤認(rèn)的幾率較小。因此實(shí)踐中的分析判斷主要是針對于第二點(diǎn)中的“消費(fèi)者”。消費(fèi)者在市場上購買自己所需要的商品時，一般是以對一些商標(biāo)在頭腦中留下的印象為依據(jù)的，但是這種印象總體是較模糊的。尤其對于一些日常生活用品，或者是金額不大的商品，由于是常用且必需的，且金額較小，加之消費(fèi)者需要在較短的思考時間進(jìn)行購買行為，因此，如果兩個或以上的商標(biāo)具有類似特征而使消費(fèi)者人在施以普通注意力的情況下不能分辨，即為判斷為相似商標(biāo)。除了我國外，其他例如：美國、加拿大，德國、比利時、意大利、瑞士等國也都采用此原則。

（2）商標(biāo)整體比對以及對主要部分的比對

根據(jù)商標(biāo)法第八條：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。筆者先用最常見的“文字商標(biāo)”，以及“圖形商標(biāo)”舉例說明。對于“文字商標(biāo)”的比對，通常是從文字的字形、讀音、含義入手，對于字形，從偏旁部首來進(jìn)行主要部分的比對，然后整體來比對。其次對于讀音，含義也同時是比對的重要因素。然后再比對商標(biāo)應(yīng)用之“商品/服務(wù)類別”。這里需要和大家明確兩個概念：“類似商品”， “類似服務(wù)”。

類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品

類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。

其次，對于“圖形商標(biāo)”的衡量。需要從構(gòu)圖要素、設(shè)計(jì)風(fēng)格、整體視覺色彩效果等方面來衡量比對。然后必然加上對比其適用的商品及或服務(wù)類別。

當(dāng)然，兩商標(biāo)是否構(gòu)成相似，應(yīng)就商標(biāo)的整體加以觀察，這一原則為多數(shù)國家所采用。

根據(jù)網(wǎng)上相關(guān)資料， “在法國這一原則適用了各類商品，包括文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)及其聯(lián)合商標(biāo)，例如MONORPIX與MENUPRIX、THERMOR與THERMAX均被認(rèn)定是近似的?！〉聡鴮ι虡?biāo)相似的判斷也采用總體觀察原則，但在判例上將商標(biāo)效力分成強(qiáng)者與弱者，凡文字商標(biāo)較短，消費(fèi)者易于記憶與辨認(rèn)，對其相似與否進(jìn)行總體觀察時采用較寬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：反之如商標(biāo)是由兩個以上文字構(gòu)成，則除總體觀察外，還要就各個文字分別觀察。對于觀念商標(biāo)(包括智慧性商標(biāo))，德國法院也對其中觀念近似的加以禁止，如對均附有兩個咖啡壺圖案的“你和我”(Du und lch）與“他和她”(Er & Sie）兩商標(biāo)，就作了如是的處理?！?br/>

（3）隔離觀察原則：比對應(yīng)當(dāng)在對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行

從法律實(shí)務(wù)方面來看，辨別商標(biāo)是否相似，并非將兩個商標(biāo)放在一起仔細(xì)加以對比，而是隔離觀察。隔離觀察使商標(biāo)的標(biāo)記的某一部分表示的意義變強(qiáng)，而使其余部分成為強(qiáng)烈意義的一種附加。在這種情況下，普通消費(fèi)者容易誤認(rèn)。特別是當(dāng)商標(biāo)的一部分與其余部分沒有密切聯(lián)系時，經(jīng)常運(yùn)用進(jìn)行隔離觀察以判斷商標(biāo)相似是否存在。

（4）應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

法律的實(shí)際運(yùn)用不是孤立存在的，尤其象商標(biāo)品牌這類與商業(yè)社會聯(lián)系緊密的權(quán)利。必然要考慮其市場運(yùn)作，以及與消費(fèi)者的關(guān)聯(lián)及影響。特別象一些知名度較高的商標(biāo)或馳名商標(biāo)，由于在相關(guān)公眾中享有較高的認(rèn)知度，其指示商品或服務(wù)產(chǎn)源的功能更為強(qiáng)烈。這類商標(biāo)即使增加構(gòu)成要素，因其中知名度較高的部分有強(qiáng)烈的指示產(chǎn)品來源的作用，難以改變相關(guān)公眾對其產(chǎn)品來源的認(rèn)識。其次對于具有顯著性的商標(biāo)，例如： FACEBOOK, SONY, Haier 海爾。也是一定要考慮其獨(dú)創(chuàng)，顯著性的特點(diǎn) 。以便更好保護(hù)權(quán)利人的利益。

三、中國近似商標(biāo)案例評析

1． “培羅蒙”與““歐羅蒙”之爭議

案由：原告上海培羅蒙西服公司是“培羅蒙”商標(biāo)的注冊人?！芭嗔_蒙”商標(biāo)早在1981年經(jīng)核準(zhǔn)注冊，核定使用商品為服裝。2001年9月，培羅蒙公司發(fā)現(xiàn)“歐羅蒙”牌內(nèi)衣在無錫、常熟等地市場銷售，內(nèi)衣的包裝袋上均印有“歐羅蒙名牌內(nèi)衣”字樣和上海旗槍公司的名稱，還粘貼著“江蘇旗槍服飾有限公司制造合格”字樣的防偽標(biāo)簽。為此，培羅蒙公司認(rèn)為上述兩公司嚴(yán)重侵犯了其“培羅蒙”注冊商標(biāo)的專用權(quán)，遂提起訴訟。

法院審理認(rèn)為，長期以來，培羅蒙公司將“培羅蒙”商標(biāo)培育成服裝行業(yè)的知名品牌，該商標(biāo)曾被認(rèn)定為上海市著名商標(biāo)和使用在西服商品上的馳名商標(biāo)。而兩被告使用的“歐羅蒙”商標(biāo)，尚未被核準(zhǔn)注冊，更非名牌。其中“歐羅蒙”三個字的字體與“培羅蒙”相同，雙方商標(biāo)的后兩個字在字形上雖有細(xì)微差別，但在整體效果上相同。所不同的是雙方商標(biāo)的第一個字，但當(dāng)相關(guān)消費(fèi)者只用一般的注意力，看到“歐羅蒙”的字樣，很容易聯(lián)想到原告的“培羅蒙”知名品牌，進(jìn)而對商品來源產(chǎn)生混淆。因此，法院認(rèn)定兩被告未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與原告注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，其行為構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2． “BO88”挑戰(zhàn)世界著名品牌“BOSS”

案由：北京一服裝公司因生產(chǎn)銷售的商品帶有“BO88”標(biāo)識，與德國雨果博斯公司注冊的“BOSS”商標(biāo)近似，被豐臺工商分局處以罰款134萬余元，并被沒收了其余帶有“BO88”商標(biāo)的產(chǎn)品，服裝公司不服處罰決定書，向法院起訴，要求撤銷該處罰決定書。9月16日，北京市豐臺區(qū)人民法院對本案作出了一審判決。

法院審理后認(rèn)為，豐臺工商分局對第三人舉報(bào)的服裝公司涉嫌侵犯第三人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為具有查處的職責(zé)。服裝公司在使用“8088”注冊商標(biāo)的過程中對進(jìn)行變體成“BO88”，與“BOSS”商標(biāo)構(gòu)成近似而且使用的同一種商品上，足以造成普通消費(fèi)者對商品的提供者產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆。因此，豐臺工商分局認(rèn)定服裝公司的上述行為屬于未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，定性準(zhǔn)確。服裝公司在所經(jīng)營商品上使用“BO88”標(biāo)識，存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的主觀故意，且經(jīng)營數(shù)額較大。豐臺工商分局在進(jìn)行處罰時，依據(jù)《商標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，并在《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條規(guī)定的“非法經(jīng)營額3倍以下”的罰款幅度內(nèi)，決定沒收侵權(quán)商品，并對服裝公司處以非法經(jīng)營額一倍的罰款，并無不當(dāng)。綜上，法院認(rèn)為豐臺工商分局行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，程序合法，適用法律正確，處罰適當(dāng)，判決予以維持。

從以上兩個案例可以看出，法院在審理時首先運(yùn)用了“商標(biāo)相同和近似的判定原則”，對商標(biāo)的部分及整體構(gòu)成都進(jìn)行了比對，其次對于相關(guān)公眾/普通消費(fèi)者的一般注意力為分辨標(biāo)準(zhǔn)。然后把請求保護(hù)商標(biāo)的知名度及顯著性加入評判考慮范圍。這樣得出的審理結(jié)果是相對客觀，公平，且符合市場要求的。

四、美國專利商標(biāo)局（ USPTO）對于商標(biāo)近似的相關(guān)規(guī)定

另據(jù)美國專利商標(biāo)局（ USPTO）關(guān)于“美國商標(biāo)被駁回的主要依據(jù)中，Likelihood of Confusion （混淆可能性）也是列于首位。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，確定該點(diǎn)的主要原因是商標(biāo)標(biāo)識的近似，以及商品、服務(wù)項(xiàng)目的商業(yè)關(guān)聯(lián)性。混淆或沖突的確認(rèn)，并非需要商標(biāo)標(biāo)識、商品、以及服務(wù)項(xiàng)目完全相同一致。而是如果兩個商標(biāo)標(biāo)識外觀近似，并且商品、及或服務(wù)項(xiàng)目關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致大眾消費(fèi)者認(rèn)為來自同一生產(chǎn)商。即可判斷近似結(jié)果。而對于商標(biāo)標(biāo)識的近似確認(rèn)，則是從音、形、意三個方面來辨識。

舉例如下：

發(fā)音： T.MARKEY , TEE MARQEE，

注：雖然以上兩個商標(biāo)拼寫不同，但是發(fā)音是相同的。

形狀：T.MARKEY， 商標(biāo)「近似判斷」之對比解析

注：即使右邊的商標(biāo)為特殊字體，但這兩個商標(biāo)的字母完全相同，依然被判斷為近似。

含義：LUPO WOLF

注：雖然以上兩個商標(biāo)的字母完全不同，但是左邊的單詞含義在英文中與右邊完全相同。因此也被認(rèn)定為近似。

另外，以下被認(rèn)定為類似商品，服務(wù)類別：

類似商品：（襯衫及褲子），（帽子）

類似服務(wù)：（銀行業(yè)務(wù)），（抵押貸款服務(wù)）

注：是否為類似商品，服務(wù)類別，對判斷商標(biāo)是否近似起到?jīng)Q定性的作用。而對于類似商品，服務(wù)類別的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是簡潔、清晰的，就是讓消費(fèi)者誤認(rèn)為其產(chǎn)源一致。

綜上可見，商標(biāo)的近似判斷極大影響了注冊成功的幾率，因此加強(qiáng)對該專業(yè)知識技能的學(xué)習(xí)及判斷是非常必要的。雖然大部分國家對于商標(biāo)近似判斷的規(guī)定差距不大，但是對于涉外商標(biāo)申請，必須還要考慮到語言文字差異及理解，以及對圖形設(shè)計(jì)風(fēng)格，整體感觀等的不同感受體驗(yàn)。因此，代理人惟有不斷學(xué)習(xí)才能為權(quán)利人提供更專業(yè)的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：雪倫

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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商標(biāo)「近似判斷」之對比解析

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商標(biāo)「近似判斷」之對比解析

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