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作者：張建鵬 北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人
原標(biāo)題：從著作權(quán)法和專利法的立法初衷對兩個知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的再思考——兼論法院在工業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中應(yīng)謹(jǐn)慎依據(jù)著作權(quán)進(jìn)行評判
以下為本文中所探討的案例①和②的案情概述[1]：
案例①：北京特普麗裝飾裝幀材料有限公司訴常州淘米裝飾材料有限公司侵犯其壁紙著作權(quán)案
2004年北京特普麗公司設(shè)計人員設(shè)計了《莫奈》系列壁紙，2007年3月30日北京特普麗公司將前述壁紙申請外觀設(shè)計專利，并獲得外觀設(shè)計專利權(quán)，專利號為ZL200730008065.1，后因未及時繳納專利年費，該專利權(quán)于2010年3月30日終止。
一審法院（江蘇省常州市中級人民法院）認(rèn)為：在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，一種客體上可以同時存在兩種或兩種以上的權(quán)利，涉案壁紙的圖片上同時承載了外觀設(shè)計專利權(quán)與著作權(quán)兩種不同種類的知識產(chǎn)權(quán)，該兩種權(quán)利各自獨立存在，其中一種權(quán)利的消滅并不必然導(dǎo)致另一種權(quán)利的消滅，原告可以對失效的涉案外觀設(shè)計專利權(quán)主張著作權(quán)，并認(rèn)定原告依據(jù)涉案作品著作權(quán)人的專利讓與而獲得了涉案壁紙的著作財產(chǎn)權(quán)，被告侵權(quán)成立應(yīng)予以賠償。
在該案中，法院認(rèn)為外觀設(shè)計專利權(quán)終止后不僅能夠享有著作權(quán)的人身權(quán)，也可以享有著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，據(jù)此認(rèn)定被告方侵權(quán)成立。被告不服并向江蘇省高級人民法院提起上訴，二審法院維持了一審法院的判決，并且在判決中對于專利法中“以技術(shù)公開換市場”的立法本意進(jìn)行了闡釋，該院認(rèn)為，“專利權(quán)終止后，權(quán)利客體進(jìn)入共有領(lǐng)域，公眾可以自由使用，這一規(guī)則應(yīng)該主要適用于我國《專利法》規(guī)定的發(fā)明專利和實用新型專利，因為這兩種專利權(quán)的客體都是供工業(yè)應(yīng)用的技術(shù)方案，一般不屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，不會獲得專利權(quán)以外的其他民事權(quán)利，故在其專利權(quán)終止后，成為公眾可以自由使用的公共資源。而在作品基礎(chǔ)上獲得的外觀設(shè)計專利，權(quán)利人同時擁有專利權(quán)和著作權(quán)，兩種權(quán)利并行不悖，外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)期屆滿后，權(quán)利人喪失的僅僅是《專利法》保護(hù)的相關(guān)權(quán)利，而其享有的著作權(quán)依然存在，受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。涉案專利權(quán)因特普麗公司未及時繳納年費而提前終止，同樣適用上述原則”。
案例②：聯(lián)想（北京）有限公司訴深圳市元美達(dá)科技有限公司著作權(quán)糾紛案
聯(lián)想（北京）有限公司訴深圳市元美達(dá)科技有限公司著作權(quán)糾紛一案中，原告認(rèn)為其投資開發(fā)完成的計算機(jī)主板QDIP6I440BX/B2并已經(jīng)進(jìn)行了生產(chǎn)和銷售。
原告認(rèn)為被告在原告產(chǎn)品銷售之后，推出了設(shè)計思路、原理、解決方案相同，并且在主體部分實質(zhì)上相似的產(chǎn)品。原告認(rèn)為其擁有開發(fā)研制此產(chǎn)品中形成的全部技術(shù)成果，包括對圖紙和產(chǎn)品享有著作權(quán)。原告在市場發(fā)現(xiàn)被告擁有和原告相似的主板，認(rèn)為原告員工離職導(dǎo)致技術(shù)文件泄露，被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)，被告則辯稱該主板系其自主開發(fā)。
經(jīng)過法庭調(diào)查，原告、被告的控辯，法院認(rèn)可了對于某些產(chǎn)品而言，其產(chǎn)品自身與加工制造圖紙具備相對緊密的對應(yīng)性，產(chǎn)品外形相同或者相近，能夠基本推定出其加工設(shè)計圖紙相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，認(rèn)為被告侵權(quán)成立，在該案的判決書中，法官主要判決如下：著作權(quán)是法律賦予作者對其創(chuàng)作的作品所享有的專有權(quán)利。被告使用原告的設(shè)計圖紙進(jìn)行新的產(chǎn)品圖紙設(shè)計，在這個過程中未取得原告的許可或向其付酬，其行為侵犯了原告的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，據(jù)此被告應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
被告方深圳市元美達(dá)科技有限公司不服，提起上訴并在上訴過程中雙方達(dá)成和解[2]。
筆者認(rèn)為，在以上案例①和②中，法院方面均基于著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定對原告方的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償訴求進(jìn)行了維護(hù)，其對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利的重視和大膽突破常規(guī)將著作權(quán)引入對工業(yè)產(chǎn)品的侵權(quán)評判的創(chuàng)新精神是值得肯定的，但筆者同時認(rèn)為這種“創(chuàng)新”應(yīng)該謹(jǐn)慎，否則，否則將可能造成權(quán)利義務(wù)不對等，引發(fā)新的社會問題。
（一）著作權(quán)和專利權(quán)雖有一定程度上的交叉，但保護(hù)對象畢竟是不同的
眾所周知，各個領(lǐng)域的確存在一定程度上的交叉，例如，一種針對立體產(chǎn)品的外觀設(shè)計可能因為長期使用在消費者群體中留下良好的口碑導(dǎo)致可以獲得“顯著性”從而可以申請立體商標(biāo)，一件美術(shù)作品也可以同時作為“實用藝術(shù)品”得到外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)。但是，我們不應(yīng)因這種“個性”而盲目否定“共性”，將這種“個性”盲目擴(kuò)大取代“共性”。
首先，著作權(quán)主要針對“工業(yè)性”比較淡薄而“藝術(shù)性”比較濃厚的對象。中華人民共和國著作權(quán)法第一章“總則”本法第一條對著作權(quán)法的立法宗旨作了如下闡述“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有利于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的繁榮和發(fā)展，根據(jù)憲法制定本法”。
第三條也明確將科學(xué)作品納入著作權(quán)的保護(hù)范圍“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：
(一)文字作品；
……
(七)工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；
(八)計算機(jī)軟件；
(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”
因此，利用著作權(quán)法對科學(xué)作品進(jìn)行保護(hù)的確是于法有據(jù)的，但此處科學(xué)作品不應(yīng)過度擴(kuò)大，其應(yīng)該指如方舟子老師的一系列科普文章，或者如貝聿銘的建筑設(shè)計圖一類的作品，而不是如已經(jīng)獲得專利權(quán)保護(hù)的外觀設(shè)計專利等。唯有如此才符合物權(quán)法“一物一權(quán)”的原則，而且比較公平。以專利法為例，微生物可以獲得專利法的保護(hù)，而普通的動植物則不能獲得專利法保護(hù)，但可以轉(zhuǎn)而通過《動植物新品種保護(hù)條例》獲得類似于專利權(quán)的保護(hù)，從而實現(xiàn)了專利法與動植物新品種保護(hù)條例的合理銜接，專利空白區(qū)得到了合理彌補(bǔ)。即立法機(jī)構(gòu)在立法時已經(jīng)考慮了盡可能實現(xiàn)不同部門法的良好銜接，避免出現(xiàn)法律空白區(qū)，外觀設(shè)計對象本身已經(jīng)獲得了專利法充分的保護(hù)，沒有必要也不宜再額外獲得著作權(quán)法的保護(hù)。而如上述的方舟子老師的科普文章或者貝聿銘的建筑設(shè)計圖，本身不能夠成為專利法的保護(hù)客體，則獲得了著作權(quán)法的保護(hù)，這就體現(xiàn)了法律的合理銜接和公民權(quán)利的公平對待。
而且，雖然著作權(quán)的保護(hù)對象在隨著時代變遷而變遷、擴(kuò)大，但畢竟主要針對文學(xué)和藝術(shù)作品，這是符合著作權(quán)的本意的，著作權(quán)起源于文學(xué)作品的版權(quán)或者說復(fù)制權(quán)，最早明確立法保護(hù)著作權(quán)的是1709年由英國議會頒布，1710年生效的《安娜法令》，規(guī)定了作者是著作權(quán)的擁有者以及在固定期限內(nèi)保護(hù)出版著作的原則，稍后，法國于1791年頒布了《表演權(quán)法》，將著作權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到了表演者的權(quán)利。正是因為著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的這種不同，才導(dǎo)致了在國際社會上同時存在巴黎公約和伯爾尼公約兩個國際知識產(chǎn)權(quán)體系，而外觀設(shè)計就是作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)被納入巴黎公約的體系。雖然我們不得不承認(rèn)客觀來上并不存在非黑即白絕對涇渭分明的事務(wù)，即使是文學(xué)藝術(shù)與科學(xué)技術(shù)之間也是存在一定程度上的邊緣交叉的，將兩者截然分明地區(qū)分開難度很大，但為了其公平合理，應(yīng)該是朝著明晰化而不是模糊化的方向努力。
（二）賦予外觀設(shè)計專利權(quán)的對象以著作權(quán)將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不對等，引發(fā)新的問題
筆者認(rèn)為如果以上案例①和②的評判方式擴(kuò)大化將導(dǎo)致如下問題：
①總體上獲得外觀設(shè)計專利權(quán)較之著作權(quán)難度更大，利用外觀設(shè)計專利權(quán)維護(hù)自身權(quán)益卻難度更大，以著作權(quán)判“外觀設(shè)計案”將導(dǎo)致公眾對外觀設(shè)計專利權(quán)的權(quán)威性和有效性失去信任
首先，我國雖然暫時沒有對外觀設(shè)計引入實質(zhì)審查制度，但至少從法律層面來說，外觀設(shè)計專利權(quán)的門檻要高于著作權(quán)，根據(jù)專利法第二十三條的規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)需要滿足：
“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。
授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。”
與此不同，獲得著作權(quán)保護(hù)的前提是“獨創(chuàng)性”，著作權(quán)對這個獨創(chuàng)性的要求實際上相當(dāng)?shù)?，僅僅要求是獨立完成即可，不需要達(dá)到“顯著區(qū)別”的程度，而且由于文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作的評價強(qiáng)烈依賴于主觀判斷，實際上即使采用了“顯著區(qū)別”也無法實現(xiàn)將其具體化、標(biāo)準(zhǔn)化。
這導(dǎo)致如果盲目將著作權(quán)擴(kuò)大到外觀設(shè)計權(quán)的對象，勢必導(dǎo)致評價尺度不同的問題，從目前立法標(biāo)準(zhǔn)來看，很可能是不侵犯外觀設(shè)計權(quán)的行為會被視為侵犯著作權(quán)，這對“訟棍”而言是條新的捷徑，但對正常申請外觀設(shè)計的權(quán)利人來說則是相當(dāng)不公平的。
再比如，我國外觀設(shè)計的審查授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)總體上是趨于嚴(yán)格的：
2010版《專利審查指南》對于外觀設(shè)計授權(quán)在其第一部分第三章第8節(jié)規(guī)定：
在外觀設(shè)計專利申請的初步審查中，通常不進(jìn)行檢索，審查員僅需要根據(jù)申請文件的內(nèi)容及一般消費者的常識，判斷所要求保護(hù)的外觀設(shè)計專利申請是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
但是，審查員可以根據(jù)未經(jīng)其檢索獲得的有關(guān)現(xiàn)有設(shè)計或抵觸申請的信息判斷外觀設(shè)計是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
外觀設(shè)計涉及非正常申請的，例如明顯抄襲現(xiàn)有設(shè)計或者屬于實質(zhì)相同的專利申請，審查員應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢索獲得的對比文件或者其他途徑獲得的信息判斷外觀設(shè)計是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
但在2013年9月16日公布并于同年10月15日實施的針對《專利審查指南》2010版中針對外觀設(shè)計的初步審查強(qiáng)化了對新穎性的審查，該部分被修改為：
初步審查中，審查員對于外觀設(shè)計專利申請是否明顯不符合專利法第二十三條第一款款的規(guī)定進(jìn)行審查。審查員可以根據(jù)其獲得的有關(guān)現(xiàn)有設(shè)計或抵觸申請的信息，審查外觀設(shè)計申請是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。外觀設(shè)計可能涉及非正常申請的，例如明顯抄襲現(xiàn)有設(shè)計或者重復(fù)提交內(nèi)容明顯實質(zhì)相同的專利申請，審查員應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢索獲得的對比文件或者其他途徑獲得的信息，審查外觀設(shè)計申請是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
總體上，我國對外觀設(shè)計的審查趨勢是會越來越嚴(yán)格，并不是說提交了外觀設(shè)計就必然能夠授權(quán)，而授權(quán)正是通過外觀設(shè)計專利進(jìn)行后期維權(quán)的基礎(chǔ)，可以說皮之不復(fù)，毛將焉存？
與此不同，在我國，著作權(quán)的產(chǎn)生不需要進(jìn)行任何公證手續(xù)，也不以發(fā)表為前提，自完成之時作者即對其作品享有著作權(quán)，根據(jù)我國著作權(quán)法第二條規(guī)定：
“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。
外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。
外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版的，依照本法享有著作權(quán)。
未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護(hù)”。
因此可以說，從維權(quán)的門檻來說，外觀設(shè)計的維權(quán)門檻更高。
而且，上述案例①實際上嚴(yán)重束縛了被告方的免責(zé)途徑。例如，通常在涉及侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的訴訟中，被告常常提起對涉案外觀設(shè)計的無效宣告請求，專利復(fù)審委則會對涉案外觀設(shè)計是否與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計的組合是否具有“明顯區(qū)別”進(jìn)行審查，如不滿足此條件則涉案外觀設(shè)計將被無效，從而被告方可以得到免責(zé)。上述案例①中，原告本身即使其正常繳費狀態(tài)下，被告方也可以向?qū)＠麖?fù)審委對涉案外觀設(shè)計提起無效請求，如果無效成功則被告方從而可以免責(zé)。舉重以明輕，對于一個權(quán)利正常的外觀設(shè)計，被告有權(quán)基于專利權(quán)無效請求等方式維權(quán)，對于一個已經(jīng)失效的外觀設(shè)計，被告卻實際上無法行使此權(quán)利，法官的做法實際上是限制了被告方的維權(quán)途徑。
②模糊化巴黎公約體系和伯爾尼公約體系，可能導(dǎo)致中外公民權(quán)利義務(wù)不對等
根據(jù)如上所述我國著作權(quán)法第二條規(guī)定， 外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。舉個例子，北非國家阿爾及利亞與中國同樣作為伯爾尼公約的成員國，其公民的作品不論是否在我國出版，也同樣受到我國著作權(quán)法的保護(hù)。與此不同，由于巴黎公約尊重各國對專利權(quán)的獨立管轄權(quán)利，作為巴黎公約成員國的阿爾及利亞，其國民的專利如果不在我國提起申請，或者雖然提出申請未能獲得最終授權(quán)，是不能在我國獲得專利權(quán)保護(hù)的。
如果案例①和②的裁判思路成立，那么想象一下，有一天當(dāng)你正在為你正在生產(chǎn)銷售一種北非圖案風(fēng)格的地毯，且該地毯因圖案設(shè)計新穎美觀大方而供不應(yīng)求，為此你喜上眉梢，突然遙遠(yuǎn)阿爾及利亞的阿卜杜拉阿齊茲先生狀告你侵犯了他的“作品完整性”權(quán)利，雖然他援引的侵權(quán)證據(jù)僅僅是一個在阿爾及利亞已經(jīng)失效的外觀設(shè)計。這個案例雖然是虛構(gòu)的，但未必是不可能發(fā)生的，根據(jù)“國民待遇”原則，阿卜杜拉阿齊茲先生當(dāng)然可以主張你侵犯了他“已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域”但還沒有失去“著作權(quán)”的權(quán)利，這實際上已經(jīng)破壞了巴黎公約對專利授權(quán)的“獨立性原則”。
（三）案例①和②超出了公民的合理預(yù)測傾向，不符合法律“確定性”原則，且有損外觀設(shè)計制度的公信力
法律確定性是所有法律制度追求的基本目標(biāo)之一。通過評價相似的個案或者通過法官的司法意見所確定的法律規(guī)范，其作用不僅僅在于為具體案件提供公正判決，還特別追求傳達(dá)一種有關(guān)法律確定性的感覺。法律確定性使個人能夠根據(jù)現(xiàn)行法律制度對特定情勢的評價相應(yīng)調(diào)整自己的行為。此外，法律確定性也構(gòu)成了法庭判決合理性的一種最重要基礎(chǔ)。它還可以產(chǎn)生一種大致上不變的法律狀態(tài)，因此能夠使特定法律制度的參與者都有某種確定的法律地位。
作為專利權(quán)的一種，外觀設(shè)計專利權(quán)本質(zhì)上屬于物權(quán)的范疇，首先該外觀設(shè)計能不能同時還獲得著作權(quán)的保護(hù)本身就涉及“一物一權(quán)”這一法律原則的討論，僅僅從案例①中原告拒絕繳納專利年費導(dǎo)致專利失效來說，原告即以實際行動部分放棄了收益權(quán)，其雖然仍有權(quán)自行使用并獲得經(jīng)濟(jì)效益，但已經(jīng)可以說放棄了通過專利轉(zhuǎn)讓他人獲得許可使用費，因此，一般群眾傾向于認(rèn)為由于原告已經(jīng)允許公眾可以自由使用，被告的使用行為符合普通大眾的價值判斷。而且，專利法第2條明確規(guī)定“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計”，江蘇省高院的司法解釋排除了這一原則性條款的規(guī)定，這并不符合一般國民的預(yù)測傾向，有違“法無明文規(guī)定不處罰”的法律原則。
而且，案例①中失效的外觀設(shè)計專利權(quán)依然可以通過著作權(quán)維權(quán)，這導(dǎo)致廣大權(quán)利人對外觀設(shè)計制度的價值產(chǎn)生疑問，即只要先期通過外觀設(shè)計進(jìn)行公開，后期不必繳費照樣維權(quán)，有可能導(dǎo)致外觀設(shè)計申請淪為“著作權(quán)登記的另一種形式”。
（四）違背了專利法和著作權(quán)法的立法初衷
專利權(quán)的保護(hù)對象作為工業(yè)產(chǎn)品，與著作權(quán)的保護(hù)對象相比，往往彌補(bǔ)研發(fā)成本并取得一定的經(jīng)濟(jì)效益速度較快；著作權(quán)源自文學(xué)作品的版權(quán)和藝術(shù)表演的表演者權(quán)，相對來說，作者創(chuàng)作的時間可能更長，但收益則沒有那么大，也沒有那么快。以著名作家路遙先生的長篇小說《平凡的世界》為例來說，全書三部一百余萬字，但路遙先生自己獲得的直接稿酬僅僅是5000元人民幣（1991年），為此，路遙先生自己甚至說了臟話“日他媽的文學(xué)”[3]。諾貝爾獎設(shè)立者瑞典科學(xué)家諾貝爾去世時資產(chǎn)達(dá)到920萬美元[4]（1900年價值），而第一位諾貝爾文學(xué)獎獲得者法國詩人蘇利·普呂多姆則驚喜地發(fā)現(xiàn)“因為它（指諾貝爾文學(xué)獎獎金）比他寫了35年詩的總收入要高出四倍以上”[5]。與專利權(quán)相比，著作權(quán)的保護(hù)期限明顯較長，例如專利權(quán)中外觀設(shè)計的保護(hù)期限僅10年，最長的發(fā)明專利權(quán)保護(hù)期限也不過是20年，均自申請日起算[6]，而著作權(quán)法第21條卻規(guī)定“公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年”，第39條規(guī)定“本法第三十八條第一款第(三)項至第(六)項規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該表演發(fā)生后第五十年的12月31日”，可以說很大程度上是基于這個考慮。
鑒于此，筆者認(rèn)為，法院依據(jù)著作權(quán)法的判決實際上違背了著作權(quán)法和專利法對待不同權(quán)利的保護(hù)期限的設(shè)定原則，可以說對辛辛苦苦進(jìn)行文藝創(chuàng)作的著作權(quán)人也是非常不公平的。筆者認(rèn)為，即使該外觀設(shè)計可以獲得著作權(quán)保護(hù)，外觀設(shè)計由于本質(zhì)上屬于“工業(yè)產(chǎn)品”，對“富有美感”的要求也并非達(dá)到工藝品的高度，不應(yīng)該獲得與文學(xué)藝術(shù)作品或者工藝品的保護(hù)期限，而是應(yīng)該與圖書、期刊的版式設(shè)計類比，著作權(quán)法第36條規(guī)定“出版者有權(quán)許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計。前款規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為十年，截止于使用該版式設(shè)計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日”。
筆者認(rèn)為我國專利法和著作權(quán)法對專利權(quán)和著作權(quán)的不同保護(hù)期限設(shè)置實際上綜合考慮了創(chuàng)作的難易程度、創(chuàng)作的價值，比較合理，而案例①中賦予失效外觀設(shè)計以著作權(quán)的做法顯然違背了這種立法本意，而且引發(fā)了新的爭議，即外觀設(shè)計對象如果真的具有著作權(quán)，那么該著作權(quán)的保護(hù)期限是類比圖書與期刊版式的十年保護(hù)期還是文學(xué)作品的直至作者去世之后第50年。
（五）案例①有違發(fā)明專利與外觀設(shè)計專利保護(hù)期限的區(qū)別對待的立法初衷
對于外觀設(shè)計，在我國僅僅通過初審合格即可獲得授權(quán)，除非明顯的抄襲或惡意重復(fù)申請等，否則審查員沒有義務(wù)進(jìn)行檢索確定其是否的確滿足專利法第23條所規(guī)定的“不屬于現(xiàn)有設(shè)計”、“與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別”。對于發(fā)明專利，則規(guī)定必須通過實質(zhì)審查，確認(rèn)具有“實用性”、“新穎性”和“創(chuàng)造性”才能夠獲得授權(quán)，可以說《專利審查指南》一書的重頭戲就是對發(fā)明專利的三性，特別是“創(chuàng)造性”的審查。外觀設(shè)計專利與發(fā)明專利相比，可以說對現(xiàn)有技術(shù)的創(chuàng)新方面做出的貢獻(xiàn)相對較小，也正是基于這個原因，發(fā)明專利的保護(hù)期20年，而外觀設(shè)計僅僅是10年。又比如，即使是日本這樣少數(shù)對外觀設(shè)計引入了實質(zhì)審查制度的國家，其對外觀設(shè)計的保護(hù)期限也僅僅是同發(fā)明專利相同保護(hù)期，即20年。
因此，筆者認(rèn)為，該判例實際上將無實質(zhì)審查而容易獲得授權(quán)的外觀設(shè)計專利保護(hù)期限進(jìn)行了大幅度延長，不僅有違專利法的立法初衷，而且對于廣大發(fā)明專利的發(fā)明人、申請人來說是非常不公的。
（六）兩案例的評判思路不利于工藝創(chuàng)新進(jìn)步
專利制度的本意是“以公開換取保護(hù)”，給予權(quán)利人一定合理時間的壟斷權(quán)，從而實現(xiàn)專利權(quán)人的個人利益與社會整體利益的平衡。除非我國專利法像日本那樣將外觀設(shè)計權(quán)、實用新型權(quán)作為獨立于“專利權(quán)”的權(quán)利，即將專利權(quán)的客體僅僅針對于發(fā)明，否則外觀設(shè)計仍然屬于專利權(quán)的一種。案例①變相延長了外觀設(shè)計保護(hù)期，實際上給出了超出外觀設(shè)計本身合理預(yù)期的壟斷時間，至于案例②，可以說即使侵權(quán)成立，那么由于主板的設(shè)計圖紙并沒有公開，而是原告認(rèn)為員工離職泄露的，這導(dǎo)致其著作權(quán)的起算日起非常難以確定，從而導(dǎo)致其保護(hù)期無法確定，后來的開發(fā)者勢必產(chǎn)生“我對其改進(jìn)還在不在其保護(hù)期內(nèi)”的疑問，因此從這個角度來說兩案也均值得商榷。
（七）關(guān)于案例②中侵犯“保護(hù)作品完整權(quán)”的商榷
案例②中，法院認(rèn)為被告侵犯了原告的“保護(hù)作品完整權(quán)”，筆者認(rèn)為這種看法不妥。首先，保護(hù)作品完整權(quán)是著作權(quán)法所規(guī)定的四種人身權(quán)，即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)中的一種。其中，修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)兩者的界限并不是非常明確，但通常認(rèn)為，侵犯作品完整權(quán)的行為一般是性質(zhì)比較嚴(yán)重的行為，是對作品的歪曲、篡改，往往帶有對作者人格或者感情的曲解，甚至是丑化作者人格的行為，而修改權(quán)一般只是對作品的內(nèi)容改動，而不涉及作者人格。舉個例子，在音樂作品上，經(jīng)常有未經(jīng)作者同意，改動歌詞，改變演唱感情，改變曲調(diào)速度等行為，這些行為一般被認(rèn)為是侵犯修改權(quán)的行為，但若該修改行為影響到了作者的人格時，則被認(rèn)為是侵犯了保護(hù)作品完整權(quán)的行為。對于“被告使用原告的設(shè)計圖紙進(jìn)行新的產(chǎn)品圖紙設(shè)計，在這個過程中未取得原告的許可或向其付酬”，即使事實存在，考慮到這個“作品”是“產(chǎn)品圖紙設(shè)計”，報告的行為也難以上升到涉及“作者人格”這一程度。
而且，筆者認(rèn)為，被告侵害原告署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、作品使用權(quán)等的前提是原告“作品”已經(jīng)真實“發(fā)表”，而且，被告的確存在使用原告作品的行為。例如，諾貝爾文學(xué)獎的評委之一馬悅?cè)幌壬?jīng)批評一位翻譯家，“老舍的《駱駝祥子》的最后一章被英文翻譯家曲解了原義，悲觀的結(jié)局被翻譯成樂觀的好萊塢式文字”[7]，這位翻譯家實際上可以說因?qū)ψ髌穱?yán)重的改寫，顛覆了主人公的形象，破壞了原書的深刻思想內(nèi)涵，侵犯了老舍先生對《駱駝祥子》一書的“作品完整權(quán)”。如果老舍先生壓根不存在《駱駝祥子》這一作品，或者即使存在，但從未公之于眾，那么這位翻譯家實際上就是根據(jù)自己想象完成了一部作品，沒有任何可被指責(zé)之處。在此案中，聯(lián)想公司并沒有公開其圖紙設(shè)計，而法院的思路——對于某些產(chǎn)品而言，其產(chǎn)品自身與加工制造圖紙具備相對緊密的對應(yīng)性，產(chǎn)品外形相同或者相近，能夠基本推定出其加工設(shè)計圖紙相同或?qū)嵸|(zhì)性相同——對此，筆者套用郭德綱的相聲“我告他們抄襲，這幫人抄襲太快了，我還沒想出來呢，他們就寫出來了”。
而且，著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)形式，不保護(hù)作品的思想、思路、觀念、創(chuàng)意。案例②中，法院的思路實際上是將“產(chǎn)品”與“產(chǎn)品”的比較轉(zhuǎn)化為“設(shè)計圖紙”與“設(shè)計圖紙”的比較，而兩圖紙并不是確實公開的實物，法院是根據(jù)產(chǎn)品的相似性倒推出圖紙的相似性，那么這實際上已經(jīng)超出了設(shè)計圖紙的比較，進(jìn)入了設(shè)計思路、設(shè)計思想的比較的范疇，這樣做有違著作權(quán)法的精神。
（八）從社會效益上來說，不利于創(chuàng)新
從立法解釋的角度來說，國家設(shè)立專利制度就是在商業(yè)秘密之外給權(quán)利人更多的選擇，當(dāng)權(quán)利人放棄了通過專利而采用商業(yè)秘密來保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)，那么就要面對競爭對手通過例如反向工程實現(xiàn)同樣產(chǎn)品導(dǎo)致的不利后果。特別是在集成電路芯片和軟件方面，作為一種技術(shù)產(chǎn)品要考慮到產(chǎn)品的兼容性，所以絕對禁止反向工程行為可能影響技術(shù)的發(fā)展，世界各國都采取了對反向工程的一定程度的寬容。因此，在案例②中，法院為了維護(hù)未進(jìn)行專利申請的主板的知識產(chǎn)權(quán)利益實際上執(zhí)行了“有罪推定”，這是欠妥的。
同時，由于被告方的產(chǎn)品與原告方的產(chǎn)品并不完全一致，反而產(chǎn)生了“保護(hù)作品完整權(quán)”的問題，那么如果被告方真的完全依葫蘆畫瓢地抄襲，反而不會產(chǎn)生“保護(hù)作品完整權(quán)”問題，雖然后一種行為實際上性質(zhì)更加嚴(yán)重，這引發(fā)了有可能“輕罪反而重罰”。因此案例②雖然最終實現(xiàn)了和解，但其中值得探討的東西是非常多的。
解決方法
2017年北京市高級人民法院發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第四章“外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定”中第74條中指出，“在與外觀設(shè)計產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者相近似外觀設(shè)計的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)外觀設(shè)計落入外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍”，筆者認(rèn)為這是比較中肯的，這意味著在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時必須首先考慮技術(shù)領(lǐng)域，如果疑似侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利技術(shù)領(lǐng)域不同，那么即使外觀方面存在相同或相似也不能輕易構(gòu)成侵權(quán)。那么相應(yīng)地，由于著作權(quán)與外觀設(shè)計權(quán)利的領(lǐng)域差別，法院在利用著作權(quán)來評判工業(yè)產(chǎn)權(quán)也必須謹(jǐn)慎，而這種謹(jǐn)慎的態(tài)度將有利于外觀設(shè)計領(lǐng)域侵權(quán)判定朝著折中、均衡，兼顧個人利益與社會整體利益的方向發(fā)展。
總結(jié)
綜上，筆者認(rèn)為，為了避免因采用著作權(quán)法評價工業(yè)產(chǎn)權(quán)而引發(fā)的問題，我們應(yīng)該朝著以下方向努力：
① 進(jìn)一步明確專利權(quán)與著作權(quán)的界限，可以允許對同一設(shè)計同時享有外觀設(shè)計專利權(quán)與著作權(quán)的雙重保護(hù)，但必須進(jìn)行相應(yīng)的登記，否則根據(jù)“一物一權(quán)”原則，外觀設(shè)計產(chǎn)品僅享有外觀設(shè)計權(quán)；
②采取“外觀設(shè)計的歸外觀設(shè)計，著作權(quán)的歸著作權(quán)”原則，即使同一設(shè)計分別擁有著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)，也有分別對待這兩種權(quán)利的適用范圍、保護(hù)期限，防止權(quán)利人過長的保護(hù)期限導(dǎo)致長期壟斷，阻礙技術(shù)創(chuàng)新；
③建議立法機(jī)構(gòu)適當(dāng)考慮延長外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)期限，同時，相應(yīng)地，專利局進(jìn)一步嚴(yán)格外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)審查過程，維護(hù)外觀設(shè)計制度的權(quán)威性，提振權(quán)利人對外觀設(shè)計制度的信心。
注釋：
[1]兩案案情概述轉(zhuǎn)引自許凱．《外觀設(shè)計的另類保護(hù)》[J]．《專利代理》2016（2），p68-70
[2]http://blog.sina.com.cn/s/blog_61bbfb020100fqxb.html
[3]http://blog.sina.com.cn/s/blog_4df2a8e10102vkxv.html
[4]http://www.baike.com/wiki/%E8%AF%BA%E8%B4%9D%E5%B0%94
[5]http://www.zwbk.org/MyLemmaShow.aspx?lid=103765
[6]中華人民共和國專利法第42條
[7]http://news.sina.com.cn/c/2015-04-29/062031773983.shtml
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：張建鵬 北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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