這樣的專利是否違反社會(huì)公德？

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作者：劉興彬  廣州專利律師

原標(biāo)題：這樣的專利是否違反社會(huì)公德

專利法第五條第一款規(guī)定，對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。其中，“法律”的概念在《專利審查指南》中界定得比較清楚，實(shí)際操作中也有章可循，但對(duì)于“社會(huì)公德”和“公共利益”在實(shí)際操作中就不太好把握。雖然在《專利審查指南》中也有對(duì)其概念的界定，但在實(shí)踐中對(duì)其概念的理解與執(zhí)行卻無一定之規(guī)，這不僅造成審查標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，也會(huì)使一部分申請(qǐng)人的權(quán)益受損。本文將結(jié)合實(shí)際案例分析專利審查中的“違反社會(huì)公德和妨害公共利益”專利申請(qǐng)。

下面舉一個(gè)實(shí)例輔助說明。

下圖一為某一外觀專利申請(qǐng)?jiān)O(shè)計(jì)，名稱為“摩配風(fēng)鏡框架六”，該專利申請(qǐng)的審查意見通知書中主要審查意見如下圖二，駁回決定中的駁回理由如下圖三。

圖一

圖二

圖三

由以上圖二、圖三可見，審查員認(rèn)為以上圖一中包含骷髏圖案，該設(shè)計(jì)內(nèi)容令人感到恐怖和反感，屬于明顯違背了社會(huì)公德的專利申請(qǐng)，不能授予專利權(quán)。在審查員看來，令人感到恐怖和反感的設(shè)計(jì)內(nèi)容明顯違背了社會(huì)公德。

由《專利審查指南》第二部分第一章第3.1.2節(jié)可知：社會(huì)公德，是指公眾普遍認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹⒉⒈唤邮艿膫惱淼赖掠^念和行為準(zhǔn)則。如果審查員對(duì)上述專利的駁回理由是正確的，那就應(yīng)該是：令人感到恐怖和反感的設(shè)計(jì)內(nèi)容明顯是公眾普遍認(rèn)為不正當(dāng)?shù)那移洳荒鼙唤邮艿膫惱淼赖掠^念，那現(xiàn)實(shí)生活中是否如此呢?

首先，對(duì)這個(gè)“恐怖和反感”要如何理解呢？

小白兔看到大灰狼感到很恐怖，但小灰狼看到大灰狼就覺得很親切；人對(duì)糞球比較反感，但蜣螂?yún)s很喜歡，說到底這里的“恐怖和反感”不是標(biāo)尺一致的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而是因人而異的主觀感受。在上述審查案例中，審查員可能以主觀感受去評(píng)判了這個(gè)設(shè)計(jì)內(nèi)容，從而做了駁回決定。

其次，“恐怖和反感”應(yīng)該不屬于倫理道德觀念，也非公眾普遍認(rèn)為不正當(dāng)且不被接受的東西，正如不能只拿起一個(gè)硬幣的正面，而舍棄它的反面一樣。

西游記中的妖魔鬼怪大都面目猙獰、陰森恐怖、令人反感，但它根植于中華文化之中，令我們津津樂道，沒有不被接受。歐美吸血鬼題材的影視劇令人“恐怖和反感”，不但沒被封殺，而且還堂而皇之地登堂入室，也沒有公眾普遍認(rèn)為的不正當(dāng)。那些根據(jù)影視IP衍生出來的玩偶，廣大兒童趨之若鶩，如果按照上述對(duì)“社會(huì)公德”的理解，我們是否應(yīng)該只留下白雪公主，將小怪獸付之一炬呢？事實(shí)是：顯然沒有！

最后，有些產(chǎn)品包裝圖案或標(biāo)示的設(shè)計(jì)目的就是為了令人感到恐怖和反感的。

例如一些危險(xiǎn)品的包裝設(shè)計(jì)或危險(xiǎn)處所的標(biāo)識(shí)等，其中也不乏包含骷髏圖形的設(shè)計(jì)內(nèi)容，那這些設(shè)計(jì)內(nèi)容是否不符合我國的倫理道德觀念，不能被我國公眾所普遍接受呢？

圖四

反過來思考，這個(gè)“恐怖和反感”在專利局的行政職權(quán)照顧不到的地方是否被視為違反社會(huì)公德。

第一、申請(qǐng)人為什么要申請(qǐng)這樣的專利？

因?yàn)槭袌鲇行枨?，申?qǐng)人要提供所需商品；因?yàn)槭袌鲇懈偁?，申?qǐng)人要不斷推陳出新，以此獲取競爭優(yōu)勢；因?yàn)橛袩o處不在的抄襲和模仿，申請(qǐng)人需要法律保護(hù)他的原創(chuàng)設(shè)計(jì)。

對(duì)于有些領(lǐng)域的市場競爭，就像百米賽跑，勝負(fù)只在毫厘，如果沒有法律對(duì)創(chuàng)新者的保護(hù)，那就相當(dāng)于法律在保護(hù)抄襲和模仿者，此消彼長，最后就真可能應(yīng)了那句話：創(chuàng)新是創(chuàng)新者的掘墓鏟，抄襲是抄襲者的沖鋒槍。這決不是專利法立法的原本之意。

第二、類似的產(chǎn)品也大都是合法企業(yè)制造和銷售，正大光明，也未聽聞?dòng)心男┬姓块T因?yàn)槠渲性O(shè)計(jì)內(nèi)容違反社會(huì)公德而對(duì)其進(jìn)行查處。

筆者在十多年前曾參加過在奧蘭多舉辦的那屆“HARDWARE SHOW”，在萬圣節(jié)用品展區(qū)，其節(jié)日用品設(shè)計(jì)令人恐怖和反感的程度相對(duì)于上述專利申請(qǐng)?jiān)O(shè)計(jì)內(nèi)容有過之而無不及，而這其中大部分參展制造商均來自我國。隨著我國開放程度逐步擴(kuò)大，洋節(jié)東進(jìn)。近些年每到九十月份，就有商場、超市擺上這些應(yīng)節(jié)商品。再有，我國很多大型游樂場所的“鬼屋”項(xiàng)目也有越來越火之勢，未有新聞報(bào)道行政部門因?yàn)槠渲性O(shè)計(jì)內(nèi)容違反社會(huì)公德而對(duì)其進(jìn)行過查處。

如果一個(gè)商品的制造、銷售和使用都沒有違反我國的法律、法規(guī)，而且還可以在市場上推而廣之的話，那它的設(shè)計(jì)內(nèi)容是否違反我國的社會(huì)公德呢？專利局是否可以做為社會(huì)公德評(píng)判者的角色呢？

第三、當(dāng)今社會(huì)是個(gè)多元化的社會(huì)，社會(huì)的多元化程度是社會(huì)包容性、社會(huì)進(jìn)步性程度的直接反應(yīng)。

人們由于年齡、性別、教育背景、家庭社會(huì)背景、宗教背景等諸多復(fù)雜因素的影響，形成了不同的價(jià)值觀和各異的審美觀，在一個(gè)法治社會(huì)中，在不違法的情況下要包容社會(huì)上各種不同種類的人眼中的價(jià)值和審美。人之蜜糖，我之毒藥，溺斃水塘的飛鳥永遠(yuǎn)理解不了池魚身在碧波的喜樂，人之不同，不異于池魚飛鳥。

請(qǐng)參見如下圖五，為同一申請(qǐng)人類似專利申請(qǐng)，名稱為“摩配風(fēng)鏡框架三”，該申請(qǐng)的審查意見通知書中主要審查意見如下圖六，駁回決定中的駁回理由如下圖七。由此可知，該類專利申請(qǐng)不應(yīng)授權(quán)的理由又變成了明顯妨害公共利益。

圖五

圖六

圖七

再請(qǐng)參見如下圖八，為同一申請(qǐng)人類似專利申請(qǐng)，名稱為“面具（骷髏頭）”，圖九為該專利申請(qǐng)辦理登記手續(xù)通知書，這個(gè)專利被授權(quán)了。

圖八

圖九

有過成功經(jīng)驗(yàn)的同行也曾建議修改一下專利名稱，比如，將上述專利申請(qǐng)的名稱修改為舞臺(tái)或影視劇道具。筆者希望國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在這類專利審查方面能有更明確、更細(xì)化的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，以使專利審查的可操作性、可預(yù)見性更強(qiáng)。

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作者：劉興彬  廣州專利律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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