專利中的“可以”怎么用？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：徐蘇明 付倩 專利代理師

原標題：專利中的“可以”怎么用

專利文件作為一種具有法律效力的文件，撰寫方式存在一定特殊性，但其畢竟也是主要由語言文字表達而形成的文件，需要符合人們所遵循的語法規(guī)則，所以對于有些不太好理解的內(nèi)容，不妨從語法角度去解讀，興許具有柳暗花明的效果。

筆者曾撰文《專利中的“所述”是什么》（點擊標題閱讀原文），從中英文語法的角度去幫助讀者更準確地理解專利中常見的詞匯，“所述”的來源及較準確用法。在日常工作中，筆者發(fā)現(xiàn)專利中的另一詞匯，“可以”也具有一定的解讀意義，希望通過本文與大家進行分享。

相信部分專利代理師遇到過這樣的問題，因為在專利申請文件的權(quán)利要求書中記載了“可以”，從而收到主題為不符合專利法第26條第4款的審查意見通知書，也就是權(quán)利要求并未清楚地限定要求專利保護的范圍，進而在日后的撰寫以及帶新人的過程中，都會要求盡量避免使用“可以”進行表述。

但是，熟悉機械領(lǐng)域的專利代理師也應當知曉，對于機械領(lǐng)域的專利申請文件，“可拆卸連接”、“可轉(zhuǎn)動連接”這些表述則會經(jīng)常出現(xiàn)于權(quán)利要求中。

為何幾乎沒有因為“可拆卸連接”及類似表述導致的A26.4審查意見呢？另外，在某些情況下，如果必須使用“可以”才能將一句話表達清楚，但出于上述審查意見的顧慮而將“可以”刪除或更換，進而造成表達不清楚，是否又有本末倒置之嫌呢？

筆者作為一名八零后，從初中才開始學習英語，雖然當年學習起步階段較為吃力，但也還算是逐漸步入正軌。在學習過程中，作為一位非英語母語的學習者，老師的強調(diào)加之自己的領(lǐng)悟，發(fā)現(xiàn)這門語言最基礎(chǔ)的兩個部分就是單詞和語法。而我們從小便接觸的漢語，由于存在先天性的日常語言環(huán)境，對漢語的學習脈絡(luò)可能并不是循著單詞和語法而展開的。正是由于這種差異的存在，筆者在不斷學習英語的過程中，從英語語法的角度對部分漢語表達進行了重新認識。一定程度而言，讓筆者真正認識到了我們習以為常的一些漢語表達為什么要如此表達。這對筆者進行專利撰寫也起到了一定幫助作用。

由于現(xiàn)代專利制度起源于西方，最早的專利文件也是由具有一定互通性的西方語言而撰寫的。既然如此，我們不妨將“可以”這一專利中的表述進行回溯，以探究竟。

在英文專利文件中，有時候會看到這樣的表述，“has the ability/possibility to”，翻譯成中文時，相應表述為“可以”，例如將“The catalyst has the possibility to be KMnO4”譯為“所述催化劑可以是KMnO4”。更多時候會看到這樣的表述，“-able”，翻譯成中文時，相應表述還是“可以”，例如將“A is detachable connected to B”譯為“A可拆卸連接于B”。

我們知道，基于中國的專利法，作為權(quán)利要求的表述，前者是不符合相關(guān)規(guī)定的，因為其限定了一個不清楚的保護范圍，而后者則并沒有。雖然在中文表述中，都是“可以”或“可”，但前者表達的是一種可能性，在使用前者進行表述時，將出現(xiàn)“可能是”或者“可能不是”兩種情況，這就造成了保護范圍不清楚，所以不妨將前者定義為“可能性的可以”。但后者本身作為形容詞的后綴，其表達的只是一種修飾性，并不會造成保護范圍不清楚，所以不妨將后者定義為“修飾性的可以”。

在撰寫中文專利申請文件權(quán)利要求書時，如果專利代理師遇到了需要使用“可以”的情況，不妨從語法角度思考一下，其究竟為“可能性的可以”還是“修飾性的可以”，如果是前者，可采用從屬權(quán)利要求的方式分不同層次進行保護，如果確認為后者，筆者認為直接在權(quán)利要求中寫入“可以”也并無大礙。

當然，實際情況可能會有多種，基本原則依然需要以專利法規(guī)定為準，保證權(quán)利要求的保護范圍是清楚的。在有合適詞匯進行替換的情況下，換一種表達方式以保持原意也是一種較佳選擇。但是，任何情況均將“可以”視作專利審查指南中提及的“約”、“接近”、“等”、“或類似物”而不用，可能就是因噎廢食了。

上述問題的產(chǎn)生有一定程度源自漢語的博大精深，同一詞匯在不同語境所表達的意思并不相同。但是，同樣是“可以”二字，在上文的專利撰寫案例中可能有不同理解，不過在嚴謹?shù)姆烧Z言中，其含義卻通常是固定的。

大家如果認真閱讀專利法、專利法實施細則和專利審查指南，會發(fā)現(xiàn)有兩個表達不同程度的詞匯經(jīng)常出現(xiàn)，其一便是“可以”，其二則為“應當”。如果將二者分開看，特別是對于“應當”一詞，很多人的第一感覺可能是其并非一個語氣特別強烈的詞匯，如果規(guī)定“遇到A情況，應當進行B動作”，可能會被理解為“遇到A情況，可進行B動作，也可不進行B動作”，并不強制。

前文提到，現(xiàn)代專利源于西方，現(xiàn)代法律主要也源于西方，或者說其書寫形式主要源于西方。在各中國法律法規(guī)的標準英文版中，“可以”被譯為“may”，“應當”被譯為“shall”。換個角度，在英語世界中，“may”所表達的就是“可以”之意，而“shall”所表達的則是“應當”之意。

在漢語表達中，強烈程度的表達可能需要說話語氣予以體現(xiàn)，例如，用不同語調(diào)說出“你應該”，所表達的意思可能就不一樣。但在英語表達中，則采用不同詞匯予以區(qū)分，特別是在非常嚴謹?shù)姆烧Z言中。

基于漢語思維，如果在英語法律中看到“may”，可將其理解為“could”，也就是將中文法律中的“可以”理解為“可以是”與“可以不是”，或者“可選地”這種較弱的語氣程度；而如果在英語法律中看到“shall”，可將其理解為“must”，也就是將中文法律中的“應當”理解為“必須”這種較強的語氣程度。需要說明的是，“may”與“could”、“shall”與“must”還是具有一定區(qū)別的，筆者只是為了方便大家理解這一問題而進行了簡單的等同。

基于以上理解，就可以較好把握專利法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定了。

例如，在專利審查指南第二部分第二章第2.2.4節(jié)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛢?nèi)容部分有如下規(guī)定：

專利法實施細則第十七條第一款第（三）項所說的寫明發(fā)明或者實用新型解決其技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案是指清楚、完整地描述發(fā)明或者實用新型解決其技術(shù)問題所采取的技術(shù)方案的技術(shù)特征。在技術(shù)方案這一部分，至少應反映包含全部必要技術(shù)特征的獨立權(quán)利要求的技術(shù)方案，還可以給出包含其他附加技術(shù)特征的進一步改進的技術(shù)方案。

上述“應”（即應當）與“可以”的表述其實就是要求發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛢?nèi)容中必須包括獨立權(quán)利要求的內(nèi)容，可選地包括從屬權(quán)利要求的內(nèi)容。

之所以舉這個例子，是因為筆者在實際工作中發(fā)現(xiàn)有些專利申請文件中發(fā)明內(nèi)容部分僅包括獨權(quán)內(nèi)容，有些則包括所有權(quán)要內(nèi)容，而初學的專利代理師們可能也不知道哪種才是對的，保險起見，索性將所有權(quán)要都復制進發(fā)明內(nèi)容。對于有些情況，筆者其實不是特別贊成采用這種依葫蘆畫瓢的寫法，例如權(quán)利要求書、發(fā)明內(nèi)容和具體實施方式三部分內(nèi)容幾乎完全一致，筆者認為，如果是為了達到字數(shù)要求，還不如僅在發(fā)明內(nèi)容中保留獨權(quán)內(nèi)容，而多些筆墨在具體實施方式部分，以盡量豐富實施例和有益效果。當然，在實際操作中，基于上述審查指南規(guī)定，一篇較為成熟的專利申請文件可能需要綜合考慮涉外翻譯、發(fā)明點布局等多方面因素。

又例如，在專利審查指南第一部分第一章第4.3節(jié)說明書附圖部分有如下規(guī)定：

附圖標記應當使用阿拉伯數(shù)字編號。說明書文字部分中未提及的附圖標記不得在附圖中出現(xiàn)，附圖中未出現(xiàn)的附圖標記不得在說明書文字部分中提及。申請文件中表示同一組成部分的附圖標記應當一致。

基于上述規(guī)定，可以理解附圖標記必須是阿拉伯數(shù)字。嚴格講，由字母和阿拉伯數(shù)字共同組成的僅能稱之為標記，而不能稱為專利法意義的附圖標記。

之所以舉這個例子，是因為在例如電路類案件的撰寫中，經(jīng)常會出現(xiàn)R1、C1這種電學器件標記，有些專利代理師不清楚當R1、C1出現(xiàn)在權(quán)利要求中時，是否需要加括號。

從上述角度理解，R1、C1這樣的標記在權(quán)利要求中是不需要加括號的，但是如果有可能，不妨換一種表達方式。例如，在權(quán)利要求中僅記載第一電阻和第一電容，說明書則采用如下表述方式：第一電阻，即圖1中的R1，第一電容，即圖1中的C1。從而將權(quán)利要求、說明書及附圖有機地結(jié)合起來，既表達清楚，又符合規(guī)定。

筆者認為，一份優(yōu)秀的專利申請文件，應當從各個細節(jié)予以體現(xiàn)。在專利代理師不斷學習的過程中，不妨換一個角度對特定問題進行思考，可能會有超出按部就班的收獲。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：徐蘇明 付倩 專利代理師

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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