為ZAO“辯護(hù)”---以轉(zhuǎn)換性合理使用為視角

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作者：楊如意 上海市恒泰律師事務(wù)所 高級合伙人 律師 具有專利代理人資格

原標(biāo)題：為ZAO“辯護(hù)”---以轉(zhuǎn)換性合理使用為視角

ZAO在社交平臺刷屏，在應(yīng)用商店迅速沖頂。伴隨熱度，該APP用戶協(xié)議的霸王條款備受抨擊。顯然，目前的討論更多地集中在肖像、隱私及網(wǎng)絡(luò)安全爭議方面，對此本文不再分析。但很多律師認(rèn)為ZAO在知識產(chǎn)權(quán)方面存在重大風(fēng)險，其商業(yè)模式難以持續(xù)，對此筆者不予認(rèn)同。人們似乎忽視了，ZAO技術(shù)的意義或目的在于“逢臉造戲、出演天下好戲”而非“帶你賞盡天下好戲”。也就是說，ZAO用戶對短視頻的使用目的僅是為普通用戶與明星“同臺飆戲”提供便利，而非提供原作品片段或短視頻供用戶下載或欣賞，ZAO用戶上傳使用影視短視頻的目的構(gòu)成對作品的轉(zhuǎn)換性使用。根據(jù)最高院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用的若干意見（2011）（下稱“若干意見”），結(jié)合“抽象四要素”來判斷，其已構(gòu)成合理使用的范疇。因此，本文擬從轉(zhuǎn)換性利用和合理性使用角度，為ZAO“辯護(hù)”，供廣大同行和讀者批評指正。

一、用戶向ZAO上傳換臉視頻素材，屬于對原作品的合理使用

基于用戶“飆戲”所需，用戶上傳于ZAO的視頻素材多為影視劇類短視頻，而并非原創(chuàng)型短視頻，即用戶上傳的是利用他人在先作品剪輯形成的短視頻。這就可能侵害原作品權(quán)利人的著作權(quán)，但如果構(gòu)成著作權(quán)法的合理使用則另當(dāng)別論。那么，ZAO及用戶是否屬于合理使用呢？

根據(jù)上文所述若干意見第8條，“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素（簡稱“抽象四要素”），如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！?可見，實踐中著作權(quán)法明確限定的合理使用情形已經(jīng)無法滿足技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的需求，司法實踐早已采用抽象四要素判斷某種特定的行為是否構(gòu)成合理使用。

圍繞上述四要素，結(jié)合ZAO用戶上傳影視短視頻的行為，分析如下：

首先，用戶上傳作品的性質(zhì)和目的是為了讓人過一把“戲癮”，而并非提供該作品供下載瀏覽傳播。其對作品的使用并非是為了單純再現(xiàn)原作品本身的藝術(shù)價值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過新的美學(xué)內(nèi)涵和新的視角使原作品在使用過程中具有了新的功能和價值，從而改變了其原先的功能和目的【1】。因此，其利用作品的行為已構(gòu)成著作權(quán)法理論上的“轉(zhuǎn)換性使用”，滿足“抽象四要素”中關(guān)于使用行為的性質(zhì)和目的這一要素。

其次，關(guān)于數(shù)量和質(zhì)量，用戶上傳于ZAO的視頻素材多為時長30秒以內(nèi)的超短視頻，拋去其是否構(gòu)成作品不說，從藝術(shù)欣賞價值角度并無實質(zhì)替代原影視作品的可能性。

此外，關(guān)于使用性質(zhì)和對原作品潛在市場或價值的影響上看，由于被使用的短視頻時長超短，根本無法體現(xiàn)原作品的獨(dú)創(chuàng)性，更無法替代原作品的內(nèi)容，一般不會影響到原作品權(quán)利人的潛在市場或投資收益。

因此，用戶上傳的非原創(chuàng)影視短視頻既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，屬于轉(zhuǎn)換性利用情形下的合理使用范疇。

二、ZAO的“避風(fēng)港”和權(quán)利人的“小紅旗”

如前述，用戶上傳無責(zé)，ZAO是否必然無責(zé)，答案當(dāng)然是否定的。

為實現(xiàn)與明星“飆戲”的目的，用戶一般選擇上傳的都是知名度或熱度較高的影視劇片段。特別是，筆者注意到，ZAO對視頻素材進(jìn)行了欄目分類，比如推薦、名場面、愛豆同臺等。顯然，該行為符合最高院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等”的規(guī)定，平臺難以進(jìn)入“避風(fēng)港”，因為權(quán)利人可以聲稱其已對作品插上了鮮艷的“小紅旗”，平臺應(yīng)當(dāng)盡到主動的注意義務(wù)，而不僅僅以無法進(jìn)行版權(quán)來源審查為由予以抗辯。

但是，在用戶可能構(gòu)成合理性使用的前提下，權(quán)利人即使發(fā)出通知，是否刪除，平臺還應(yīng)考察用戶行為是否構(gòu)成合理使用。如若構(gòu)成合理使用，則無權(quán)刪除用戶上傳的影視短視頻。特別是，為便于同臺“飆戲”，用戶上傳的影視短視頻通常并非是簡單復(fù)制作品，而是進(jìn)行了剪輯加工，甚至修改編輯，該行為本身已有構(gòu)成合理使用的很大可能性。所以，對合理使用的判斷本身就相當(dāng)復(fù)雜，如果要求ZAO對合理使用是否成立進(jìn)行判斷，進(jìn)而決定是否刪除，顯然對其施加的法律義務(wù)過高。

因此，從現(xiàn)有情況判斷，縱然可能存在避風(fēng)港不能適用的例外，但在用戶構(gòu)成合理使用的前提下，ZAO并不必然承擔(dān)通知刪除的義務(wù)，當(dāng)然也并不會當(dāng)然承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。具體如何判斷，最終恐怕還要交給人民法院。

注：

1、本文因視角原因，未考慮短視頻可能存在的肖像權(quán)、隱私和網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管問題，歡迎同行、媒體批評指正。

2、同時，我們假定ZAO于換臉使用的自有商業(yè)版權(quán)短視頻已取得授權(quán)，因為ZAO在版權(quán)聲明中表示，平臺存在的短視頻和表情等素材，除了特別聲明是ZAO跟合作方進(jìn)行版權(quán)合作的之外，均來源于ZAO用戶自發(fā)的上傳，ZAO不享有素材的商業(yè)版權(quán)。顯然，平臺自有版權(quán)素材系由合作方提供授權(quán)，當(dāng)不存在侵權(quán)可能性。

3、本文亦參考華東政法大學(xué)陳邵玲教授的文章《短視頻對版權(quán)法律制度的挑戰(zhàn)及應(yīng)對》，中國出版，2019第5期

【1】：該觀點(diǎn)來源于王遷《著作權(quán)法》，人民大學(xué)出版社；2015。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：楊如意 上海市恒泰律師事務(wù)所 高級合伙人 律師 具有專利代理人資格

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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