喧鬧后的冷思考，高價值專利就在眼前——也談武漢病毒所瑞德西韋用途專利

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：董佳北京超成律師事務所

原標題：喧鬧后的冷思考，高價值專利就在眼前——也談武漢病毒所瑞德西韋用途專利

專利“搶注”風波

近期，一則武漢藥物所“武漢病毒所：在抗新冠病毒藥物篩選方面取得重要進展”的消息占據各大媒體的頭條，并升到熱搜前五名。原因并不是吃瓜群眾驚嘆于武漢病毒所的科研成果，而是一直在風口浪尖的武漢病毒所居然“搶注”了在抗擊新型肺炎中被給予厚望的“瑞德西韋”（Remdesivir）的專利。

這個消息不光引起廣大網友對武漢病毒所的聲討，而且在專利圈也掀起了武漢病毒所“抗2019新型冠狀病毒的用途”這件專利申請（以下簡稱“爭議專利申請”，根據武漢病毒所官網信息，該專利申請的提交日為2020年1月21日）授權前景和價值幾何的討論。

當然，專利界都知道，武漢病毒所“抗2019新型冠狀病毒的用途”這件專利申請不涉及“搶注”，完全是合法合理的。

這件專利申請有沒有創(chuàng)造性？

該專利申請究竟創(chuàng)造性和價值幾何？相當一部分聲音認為，“抗2019新型冠狀病毒的用途”授權前景堪憂，而且價值非常有限。理由主要是：

吉利德公司已經針對瑞德西韋布局了很多專利，尤其是授權中國專利CN103052631B （2015年11月25日授權）權利要求18中已經保護了瑞德西韋化合物結構。

喧鬧后的冷思考，高價值專利就在眼前——也談武漢病毒所瑞德西韋用途專利

目前吉利德還已經將瑞得西韋用于治療冠狀病毒的用途在中國申請了專利，公開號為CN108348526A，公開日為2018年7月31日，但尚未授權。這件專利申請的權利要求已經涵蓋了所有抗冠狀病毒的用途，而且還明確提到冠狀病毒科聚合酶被抑制的技術特征。

因此，眾多專利同仁認為現有技術已經揭示了瑞德西韋的結構式、作用機理，而武漢病毒所將瑞德西韋用于新型冠狀病毒（2019-nCoV）病毒感染的機理與已知機理相同，將瑞德西韋應用于2019-nCoV感染是顯而易見的，故爭議專利申請授權前景堪憂，況且由于該申請要求保護化合物的用途而不是化合物本身，非核心專利，因此價值有限，容易被繞過。

筆者觀點則剛好相反。筆者認為，很多專利同仁忽略了兩個問題：第一，2019-nCoV是全新病毒，在2020年1月21日之前，其基因序列、與人體結合的方式等未被公開，而在此之前中國相關研究方在有限范圍內與特定團隊披露病毒基因序列的行為不構成專利法意義上的“公開”；第二，考慮化學領域發(fā)明創(chuàng)造性時不應該將審查指南中的規(guī)定機械套用，而應當在爭議專利的申請日這個時間節(jié)點、站在本領域技術人員角度來考慮創(chuàng)造性。

1.2019-nCoV在爭議專利申請日之前是否為已知病毒？

2019-nCoV的基因序列最早由上海市公共衛(wèi)生臨床中心登記在GenBank數據庫。經查詢，GenBank數據庫中該基因序列公開文件上顯示公開日期為2020年1月23日，該日期與中科院官方網站信息“2019新型冠狀病毒資源庫2020年1月22日正式發(fā)布”的信息吻合?？梢?，雖然多方媒體報道中國團隊2020年1月5日即破譯出新型肺炎病毒序列以及與某些研究團隊共享病毒基因序列的消息，但是實際上，2019-nCoV的全基因序列在2020年1月22日才公開發(fā)表，即在爭議專利申請的申請日2020年1月21日之前，2019-nCoV為全新病毒。

至于中國研究團隊與世界衛(wèi)生組織及特定研究團隊共享基因全序列的行為，筆者認為那些行為只是小范圍為了科研目的探討，按照科研慣例共享單位負有保密義務，沒有在任何期刊或媒體上公開發(fā)表，并沒有成為任何人想得知即可得知的狀態(tài)，根據專利法的規(guī)定，不能構成爭議專利申請的現有技術，不影響爭議專利申請的新穎性和創(chuàng)造性。

此外，最早對2019-nCoV進行分析，公開2019-nCoV進入細胞的受體與SARS-CoV一樣、均為ACE2這一消息的，也是武漢病毒所，且公開日期為2020年1月23日（爭議專利申請的申請日之后）。由此可見，在爭議專利申請的申請日之前，2019-nCoV的性質是完全未知的。

另一方面，也有人認為，新型冠狀病毒也是冠狀病毒，與SARS、MERS等冠狀病毒性質類似，將藥物從一種冠狀病毒用于另一種冠狀病毒是顯而易見的。事實上，冠狀病毒僅為病毒的一個類別，由于病毒的包膜上有形狀類似日冕的棘突而命名為冠狀病毒，其中包括很多種病毒，有些感染人類，有些并不感染人類，有些更不為人類所知，同屬于冠狀病毒的病毒的性質并不完全相同，甚至千差萬別，SARS、MERS和2019-nCoV病毒基因序列相似性也很低。因此，認為一種冠狀病毒具有某些性質，另一種冠狀病毒也具有同樣性質是不符合科學事實的。

2.根據現有信息是否能夠顯而易見得知瑞得西韋能治療2019-nCoV感染？

有人認為吉利德的專利申請CN108348526A中已經明確提到瑞得西韋治療冠狀病毒感染的機理為抑制冠狀病毒科聚合酶，而瑞得西韋能治療2019-nCoV感染的機理同樣是抑制冠狀病毒科聚合酶，該機理與已知機理完全相同。

另，根據《專利審查指南》第二部分第十章針對已知化學產品新用途的規(guī)定，“對于涉及化學產品的醫(yī)藥用途發(fā)明，其新穎性審查應考慮以下方面：……(2)新用途是否被原已知用途的作用機理、藥理作用所直接揭示。與原作用機理或者藥理作用直接等同的用途不具有新穎性?！?.2化學產品用途發(fā)明的創(chuàng)造性（２）已知產品用途發(fā)明的創(chuàng)造性對于已知產品的用途發(fā)明，如果該新用途不能從產品本身的結構、組成、分子量、已知的物理化學性質以及該產品的現有用途顯而易見地得出或者預見到，而是利用了產品新發(fā)現的性質，并且產生了預料不到的技術效果，可認為這種已知產品的用途發(fā)明有創(chuàng)造性”。有人認為，瑞得西韋能治療2019-nCoV感染的機理已經被瑞得西韋治療其他冠狀病毒感染的機理所直接揭示，因此其治療2019-nCoV感染的用途不具有創(chuàng)造性，沒有授權前景。

筆者認為這種觀點犯了事后諸葛亮的毛病，而且考慮創(chuàng)造性時沒有在爭議專利申請日這個時間節(jié)點、站在本領域技術人員角度。

在2020年1月21日前，全世界對2019-nCoV的性質是完全未知的，僅僅知道這是一種RNA冠狀病毒，而抑制RNA病毒的藥物多種多樣，抗病毒藥有核苷類、蛋白質抑制劑類、神經氨酸酶抑制劑類、廣譜抗病毒藥類，數量眾多。而醫(yī)藥化學是實驗科學，沒有經過實驗的驗證，誰也無法預料到哪種藥物能起到好的作用效果。此次，武漢病毒所至少測試了Ribavirin（利巴韋林）、Nitazoxanide（硝唑尼特）、Penciciovir（托特羅定）、Favipiravir（噴昔洛韋）、Nafamostat（甲磺酸鹽）甚至各種中藥如雙黃蓮等，各大醫(yī)院也在試用各種中西藥等，潛在有效的藥物眾多。哪種藥物能在眾多藥物中脫穎而出，成為黑馬，是需要經過大量實驗驗證的、甚至需要碰運氣。沒有經過實驗驗證，根據已知機理并不當然能推出某種藥物的必然具有某種作用效果。

筆者認為，根據目前的信息，爭議專利申請將已知藥物應用于一種前所未有的病毒感染，且根據武漢病毒所官網公開的信息，瑞德西韋的效果明顯高于其他藥物效果。其中需要花費大量的勞動，例如至少包括研究病毒的結構、感染機制以及對各種藥物的篩選，而且在短短的一兩個月完成，其中花費了巨大的創(chuàng)造性勞動，具有創(chuàng)造性。

爭議專利價值幾何？

1.爭議專利會落入吉利德公司專利的保護范圍內嗎？

吉利德公司的CN108348526A專利申請的權利要求65-69內容如下：

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其中權利要求65試圖涵蓋所有冠狀病毒科的病毒，但是CN108348526A說明書中僅給出SARS和MERS兩種具體的冠狀病毒科的病毒的實施例（參見實施例40-46）。假設CN108348526A的權利要求65能獲得授權，根據專利公開換保護的原則，該權利要求應當僅能涵蓋與專利中公開的病毒SARS和MERS等同的病毒，而不應當涵蓋在“侵權”發(fā)生時（爭議專利申請的申請日），對人類是全新的、結構性質不明的病毒。因此，筆者認為爭議專利落入吉利德CN108348526A專利申請保護范圍的概率較低。

2. 爭議專利申請對此次疫情能產生作用嗎？

有人擔心，專利從申請到授權少則一年，多則三四年，等到爭議專利申請授權，黃花菜都涼了……

但是注意，我國《專利優(yōu)先審查管理辦法》第三條規(guī)定：

“有下列情形之一的專利申請或者專利復審案件，可以請求優(yōu)先審查：

……

（六）其他對國家利益或者公共利益具有重大意義需要優(yōu)先審查?！?/p>

這件專利申請涉及幾萬甚至十幾萬人的生命安全和健康，符合優(yōu)先審查管理辦法第三條第（六）款，可以優(yōu)先審查。

筆者猜測，由于疫情持續(xù)時間一般只有數月，如果臨床實驗證明瑞德西韋確實有效的話，這件專利申請可能特事特辦，光速授權，使得能夠在疫情結束前得到應用。此外，即使在疫情結束前爭議專利申請沒有獲得授權，也不影響該申請中的技術本身應用于新型冠狀病毒感染的治療。

3.如果能獲得授權，爭議專利價值幾何？

很多人認為涉案專利由于是用途專利，用途專利本身容易被繞開，因此價值很低。

筆者卻認為，這件專利如果撰寫適當的話，妥妥的是一篇高價值專利。因為該專利申請涉及的技術方案關系到數千萬人的生命健康和十幾億人的公共利益，如果臨床試驗結果證明療效如預期的話，將會極大緩解中國疫情和民眾的恐慌情緒，各行各業(yè)可以恢復正常運轉，中國和全球將減少數萬億的經濟損失。

另外，由于吉利德對瑞德西韋擁有化合物專利，爭議專利申請中的技術方案的實施雖然仍然需要得到吉利德公司的許可，且吉利德的CEO已在接受中國記者的采訪中表態(tài)首先考慮的是患者，但是爭議專利申請獲得授權后，將使吉利德公司在瑞德西韋的說明書中寫明治療2019-nCoV感染的用途需獲得武漢病毒所的許可，對武漢病毒所而言是個非常強的交叉許可籌碼，使中國政府在解決疫情危機方面有了一定的主動性，未嘗不具有高價值。

最后，為武漢病毒所的專利意識和科研人員的努力點贊！

參考文獻：

1. Wuhan seafood market pneumonia virus isolate Wuhan-Hu-1, complete geno - Nucleotide – NCBI;

2. Novel 2019 coronavirus genome, http://virological.org/t/novel-2019-coronavirus-genome/319;

3. Remdesivir and chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus (2019-nCoV) in vitro, https://www.nature.com/articles/s41422-020-0282-0;

4. Gilead Sciences Statement on the Company’s Ongoing Response to the 2019 Novel Coronavirus (2019-nCoV)，Foster City, Calif., January 31, 2020; https://www.gilead.com/news-and-press/company-statements/gilead-sciences-statement-on-the-company-ongoing-response-to-the-2019-new-coronavirus?from=groupmessage&isappinstalled=0&scene=2&clicktime=1580517424&enterid=1580517424

5. Discovery of a novel coronavirus associated with the recent pneumonia outbreak in humans and its potential bat origin ,

https://www.biorxiv.org/content/10.1101/2020.01.22.914952v1

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：董佳北京超成律師事務所

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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