商標侵權案件中的賠償認定

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作者：陳劍龍 

原標題：商標侵權案件中的賠償認定

《商標法》第五十七條規(guī)定了六種具體侵犯商標權的行為及兜底條款，若侵權人實施該侵權行為，則權利人可依據《商標法》第六十三條的規(guī)定 ，要求侵權人承擔賠償責任。然而在實際案例中法院并不會死板的套用該法條內容，故筆者試就侵權人被認定為侵權后的賠償責任責任逐一進行分析。

一、認定侵權但不賠償

1、三年不使用

《商標法》第六十四條規(guī)定：“....注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。...”上述法條規(guī)定如權利人未能提交此前三年的使用證據，也未能就因侵權行為而遭受的損失進行舉證，則侵權人無需承當賠償責任。需要注意的是，該法條此前三年的起算日期應當是立案之日而非舉證、開庭等其他期間；其次，被控侵權人雖不承擔賠償責任，但其仍需按照《商標法》第六十三條的規(guī)定，支付合理開支，哪怕合理開支仍屬于賠償范疇。

商標本身系用以區(qū)別商品的標示，其并不因注冊而天然享有商標權，商標權并不保護商標證書，其主要保護的是商標與產品之間的聯系。以王老吉為例，一般消費者可能會因為王老吉的口感、降火功能、紅罐包裝的美感、中國品牌等因素而購買該產品，此時便需有一種標示能告知消費者該產品承載著其購買欲望的標示，從而達到區(qū)分商品的功能?；诖?，商標權系用以保護商標與商品之間的聯系，其代表著商品的商譽或品質，而侵權人的目的便是切斷兩者之間的聯系，以自己的商品與權利商標或自己商標與權利人的產品之間形成聯系?；诖?，若權利人并未使用該商標，則無法形成商標與商品之間的聯系。因此哪怕侵權人存在《商標法》第五十七條的侵權行為，在權利人僅有商標證而無商標權的情形下，侵權人無需承擔賠償責任。

針對上述列明的使用行為，規(guī)定于《商標法》第四十八條：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！被谠搩热莶皇呛芫唧w，則有關的商標使用行為可以參考國家知識產權局商標局于2019-11-26日發(fā)布的《提供商標使用證據的相關說明》一文，該文中列明了：一、商標使用在指定商品上的具體表現形式；二、商標使用在指定服務上的具體表現形式；三、不被視為《商標法》意義上的商標使用；四、僅提供下列證據，不視為《商標法》意義上的商標使用；五、有下列情形之一的，屬于連續(xù)三年不使用的正當理由。上述內容就第四十八條的規(guī)定進行了補充、說明，則在商標案件中可參考該內容。當然，商標局主要是在商標不使用的無效程序中確認是否認定商標無效，而訴訟案件僅在初步判斷商標是否進行使用，如進行使用則還需參考是否侵權、是否有其他抗辯理由等，故兩者在該法條適用標準上，存在差異。

2、合法來源抗辯

《商標法》第六十四條規(guī)定：“...銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”。該法條立法之初考慮了《民法》中的善意第三人理論，即當侵權人按照商業(yè)習慣已經如實履行了注意審查義務的情形下，其仍舊侵犯他人注冊商標權時，基于侵權人的主觀善意，《商標法》免除該部分行為人的賠償責任，其背后存在商標權與市場交易穩(wěn)定性的取舍。關于如何適用合法來源抗辯，基于較為詳細，可參考筆者的《商標案件中合法來源抗辯的解析》以及《服務商標是否適用合法來源抗辯的解析》兩篇文章。

3、非以使用為目的（不正當手段）取得注冊

該內容主要規(guī)定于《商標法》第四、十三、十五、三十二、四十四條中，其以權利人本身并不是以使用為目的注冊商標，基于此法院在判決中對此不進行保護。筆者考慮本文是在訴訟案件中原在衡量被告商標是否侵權后的賠償進行分析，本段內容應當為侵權前原告的權利是否應當受到保護進行分析，故本段僅初步提到上述內容，避免本文在根據五十七條規(guī)定認定侵權但不予賠償方面的不完善。

二、認定侵權按照法條規(guī)定進行賠償

該內容主要規(guī)定于《商標法》第六十三條中，法條共規(guī)定四種賠償方式即：“1、權利人的實際損失；2、侵權人侵權獲利；3、許可費用倍數；4、法定賠償”，該法條在上述內容外，另行增加了權利人的合理開支費用以及惡意注冊商標的懲罰性判決，本文會在此后逐一進行分析。

在分析不同判決的法條內容前，需說明在認定侵犯他人財產權的賠償數額方面，有兩種不同的理論，即填平原則（也稱之為“補償性原則”）和懲罰性原則。主張補償性原則的觀點認為侵權賠償制度的功能在于補救權利人因侵權所受到的損失（包括直接損失和間接損失），而不在于懲罰權利人；而主張懲罰性原則的觀點認為，侵權賠償制度的功能不僅僅在于補救權利人的損失，還在于對侵權人進行處罰，以達到警示侵權人和其他潛在侵權人的效果。對此參考六十三條第一款的規(guī)定來看，我國目前采取的是填平原則【1】。

1、權利人的實際損失

權利人的實際損失是指：“因侵權行為的存在，權利人實際獲得的利潤與假定沒有侵權行為的情況下能夠過得的利潤之間的差額【2】”簡而言之，該實際損失是以侵權行為導致權利人遭受的損失，但在案件中較難處理的問題系如何證明哪些損失與侵權行為之間有因果關系。在商業(yè)環(huán)境中，權利人的損失可能系因為經濟環(huán)境、市場競爭、自身經營策略而決定，也有可能系因為倉儲、稅收、物流、人工、原料、宣傳、功能等因素，對此如何判斷權利人損失與侵權人侵權行為之間存在因果關系，是較大的難題。

對此《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定;商標法第五十六條第一款規(guī)定的因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。該司法解釋就原告因侵權造成的商品銷量減少量以外，可以侵權商品銷售量進行替代，然而在此計算過程中，作為原告其可以直接選擇以被告的單位利潤率乘以銷量，基于侵權行為的成本低于權利人的成本，且被告也可以直接抗辯原告單位利潤過高，由自身證據決定賠償，是否可行，尚需考量。

對此可參考1978年的Panduit Corp. v. Stahlin Brothers Fibre Works案中，美國聯邦第六巡回上訴法院對專利產品所失利潤的因果關系提出的證明標準：（1）存在專利產品的市場需求；（2）不存在可接受性的非侵權替代品；（3）專利權人有能力生產和銷售滿足市場需求的專利產品；（4）所失利潤的數額。上述標準雖為專利案件，且由美國判決，但在判斷損失與侵權之間的因果關系時可進行借鑒，該案是主張排除多數干擾因素最終確定兩者的聯系。

我國國內就該款法條規(guī)定可參考巴洛克案（一審案號：（2016）蘇05民初41號、二審案號：（2017）蘇民1297號）案件，該案曾被列入2018年最高院50件典型知產案例、江蘇法院知產司法保護十大案例及蘇州中院知產審判十大案例中，具有很高的借鑒意義?；诒疚膬热萦邢蓿蕛H能簡單分析法院認定侵權與損失之間的因果關系。

在法院認定被告行為構成侵權后，權利人就：1、外銷對比內銷的情況。權利人的外銷收入增長率遠高于同行業(yè)外銷收入，然而在存在侵權方的國內市場，其內銷收入不增反降，反觀同行業(yè)內銷收入仍存在增長。該證據證明產品銷量的減少并非其公司原因造成；2、侵權方將門店設在與權利人門店相近的區(qū)域，且使用與原告權利人近似的商標，足以構成混淆；3、權利人的經銷商逐步減少，該減少系因被告的低價競爭；4、權利人于2015年11月采取力度較大的降價措施后，該月銷量成為2015年下半年唯一同比銷量收入增長的月份。5、在權利人利潤波動時，侵權方的利潤也隨之波動。

該案雖并未就權利人實際損失計算的共性進行確認，但在因果關系上，其損失的確認是以排除自身原因（外銷內銷）、確認價格因素（調整價格增加銷量）、確認因侵權行為導致的價格因素（銷售渠道減少均與侵權行為的低價競爭有關）等方式最終確認權利人損失與侵權行為之間的因果關系，較具有借鑒意義。

2、侵權所獲得的利益

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定:“商標法第五十六條第一款規(guī)定的侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品的銷售量與該商品單位利潤計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算?！?/p>

該條款最為簡單的方式為銷售數量乘以單位利潤確定侵權方因侵權行為的直接受益，即“數量×單位利潤” ，然而單位利潤該如何確定，在企業(yè)財務制度中，利潤的概念涉及銷售利潤、營業(yè)利潤和凈利潤。銷售利潤指產品銷售收入減去銷售成本（包括制造成本和銷售費用）、產品銷售稅金及附加費用后的利潤；營業(yè)利潤指產品銷售利潤減去管理、財務等費用后的利潤；凈利潤指營業(yè)利潤減去增值稅等稅收后的利潤【3】。對此，若以填平原則為基礎，則利潤率的計算應當以凈利潤中商標產生的利潤為計算依據，判定賠償。針對商標利潤，筆者以三只松鼠的產品為例（原產品以34.8進行計算），三只松鼠的產品由樂錦記代加工，

故兩者在產品上一致。在價格上三只松鼠的面包約為16.5/500g而樂錦記為11.6即貼上三只松鼠后產品單價增加為4.9元/500g，在不考慮包裝等內容，若第三人以該產品侵犯三只松鼠的商標權，則其可以以4.9/16.5=30%的商標利潤率進行計算，關于侵權產品同理可以該方式進行。

但在《最高人民法院關于商標侵權如何計算損失賠償額和侵權期間問題的批復》中答復為：在商標侵權案件中，被侵權人可以按其所受的實際損失額請求賠償。也可以請求將侵權人在侵權期間因侵權所獲的利潤（指除成本外的所有利潤）作為賠償額，最高院認定單位利潤應當為銷售利潤。

上述計算方式是以權利人能取得侵權人的銷售數據為基礎，但在一般情況下可能無法最終確定銷售數量，此時可以以第二種方式：“尋找被告披露的數據”確認被告的獲利，對此北京市高級人民法院于（2017）京民終335號判決書中曾有這樣一段話：“無論是基于營銷策略還是其它考量的因素，任何商業(yè)主體在宣傳推廣活動中所使用的言辭應當表述準確、所使用商業(yè)數據應當務求客觀真實，任何通過有悖誠實信用原則所使用的宣傳內容獲得的不當利益，在侵權責任判定中應當自行承擔相應后果”。【4】

關于如何尋找披露的數據，筆者曾查閱相關案例，認為可通過下列方式進行：（一）第三方數據報告；（二）稅務局增值稅申報記錄；（三）電商平臺銷售數據；（四）利潤表與資產負債表-市場監(jiān)督管理局；（五）侵權方官網。

較為有趣的一點是，我國以填平原則確定最終賠償額，在一般情況下基于權利人取證手段有限，確認的銷售數量多高于實際侵權產品銷售數量，則可直接以侵權產品獲利確定原告損失，但在特殊情況下，侵權產品獲利遠高于原告損失，此時是否應死板應用該法條內容，比較典型的情形為反相混淆。

傳統(tǒng)的商標混淆行為是在權利人先就產品與商標之間形成聯系，侵權人以使用權利人商標的方式使一般消費者將商標與侵權產品聯系在一起，使消費者因商標承載著的商譽、信譽而去購買侵權產品。但反相混淆不同，侵權人先就侵權產品與商標之間形成聯系，權利商標因市場已經存在在先侵權商標而無法進入。在反相混淆案件中，一般為侵權人投入大量的宣傳、使用成本，其支出遠高于權利人，則在認定侵權后是否應當仍舊以被告獲利進行賠償。

對此若嚴格按照法條規(guī)定進行計算，則法院最終應當以被告獲利進行判決，但若參考填平原則，則法院應就賠償方面進行調整，對此筆者以18、19年最新案例進行說明。

（一）“米家”案：2019年12月30日，杭州中院通過微信公眾號宣布，被告小米通訊技術有限公司、小米科技有限責任公司因涉嫌“米家”商標侵權被原告杭州聯安安防工程有限公司訴至法院，最終杭州市中級人民法院裁定小米通訊、小米科技構成侵權，判決小米通訊承擔1200萬元損害賠償責任，并承擔杭州聯安維權合理開支近10.38萬元，兩項共計1210.38萬元，小米科技對小米通訊應對賠償金額中的68.04萬元承擔連帶責任。

 在該案中小米科技公司提交的數據表明其銷售數據達3.2億余元，京東提交的數據表明其銷售量達7300余萬元。針對利潤率杭州中院對京東提交的進貨發(fā)票以及小米通訊的進貨價、京東網上銷售價作對比，確認京東銷售侵權產量利潤約在30%。

因不確定數據的對象，僅根據上述內容確定小米科技公司在該產品上獲得的利潤應當在9000萬以上，但最終法院結合“小米”商標本身知名度、侵權商品實物、其中技術等因素對利潤的貢獻后，最終判決賠償1200萬元。

（二）“小老板”【5】案：在該案中法院認定侵權方產品上的標識與權利人的商標近似，在商品類別上類似，認定侵權方在類似商品上使用近似商標，易造成消費者混淆，構成侵犯商標權行為。

但在賠償責任計算時，法院最終考慮侵權產品并未利用權利人商譽，未搭便車，且使用侵權標識有歷史淵源（該商標來源于泰國，由泰國初始使用），侵權產品本身存在一定知名度。在商品產品上亦存在差異，故侵權方獲得的經濟利益與權利人不存在關聯性，侵權方無需進行賠償，但仍需支付合理支出費用。

上述兩個案例均在法條規(guī)定內容上，結合填平原則調整最終的賠償額，筆者認可該計算方式。但法條本應有指引作用，若判決超出法條內容，以立法解釋角度調整賠償，是否妥當，在法條中增加立法本意是否更為合適。

3、許可費用倍數

在案件賠償的相關證據中，權利人較容易就許可合同進行舉證，但在實際案件中法院并不會直接適用該證據內容。理由在于：

（一）許可合同未備案?！渡虡朔ā返谒氖龡l規(guī)定許可他人使用其注冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案。權利人將一份違背行政管理的合同確定賠償額，略為不妥；

（二）許可合同是否履行。法條規(guī)定可以許可費用計算賠償標準其目的系在以權利人本應獲得的許可受益最終未獲取，則法院直接判決侵權方支付該費用，但若權利人本身便未許可他人，僅直接以未履行的一份合同要求侵權方承擔責任，與填平原則相違背；

（三）許可費用不僅有商標的許可，在一般的許可合同中，權利人收取的許可費用可能包含使用商標費用、員工培訓和資料、門店裝潢，特殊行業(yè)還包含協(xié)助申報特許經營許可證、提供行業(yè)分析等等等等，然而該法條內容僅以商標的許可費用為基準，基于無法確定許可費用中使用商標的許可比例，故許可合同不適用。

 4、合理開支 

 法條在規(guī)定三種賠償標準后增加了賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，基于該內容規(guī)定于三種賠償計算方式后，法院判決前，故本條應當僅適用前三種賠償方式，即在以三種賠償方式確定賠償金額后，另行增加許可費用。

關于合理開支的內容，一般包含調查取證費用以及訴訟代理費用。其中調查取證費用含調查取證、交通住宿、檔案查詢、材料印制、公證、申請證據保全等費用。關于訴訟代理費主要為律師費。上述內容規(guī)定于《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條中。

5、法定賠償

在原告無法證明其損失、被告獲利以及許可費用后，最終由法院根據現有證據判決被告的賠償標準稱之為法定賠償。對此先行《商標法》規(guī)定賠償標準應當在五百萬元以下。

關于法定賠償的計算方式，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2002）32號）第十六條第二款中規(guī)定人民法院應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。

較為具體的衡量標準，可考慮以下因素：（1）商標知名度、商標顯著性；  （2） 商標估值、設計成本、廣告投入、價值培育投入、市場開拓成本；（3） 商標實際使用狀況與收益；（4） 侵權行為發(fā)生時的合理轉讓價格、合理許可費用；（5） 商標使用許可的種類、時間、范圍；（6）其他可以衡量商標權權利價值的因素。

事實上，在90%以上的商標侵權案件中，法院多適用法定賠償進行判決，基于此判決方式無需考慮證據內容，可由法官自行衡量賠償數額。從權利人角度其可以免去較為繁瑣的舉證責任，有利于案件的進展，降低自身訴訟成本，但此種賠償計算方式系將法院設定為評估機構，就侵權行為所造成的損失加以評估，筆者認為不利于體現法律的指引作用。

6、懲罰性賠償

在《商標法》第六十三條規(guī)定：對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。在筆者介紹的上述賠償方式中，均以填平原則為基礎，然而在某些時刻填平原則并不能彌補權利人損失，也不能制止侵權人繼續(xù)實施侵權行為時，填平原則便不利于法律的適用。

法律適用初期，侵權人實施侵權行為取得利益，權利人往往需通過一年至多年時間才能確定侵權，基于權利人取得的證據必然少于侵權人的獲利，則侵權人在衡量賠償以及侵權獲利數額后，可能在仍有獲利空間的情形下而選擇繼續(xù)實施侵權行為，有人曾戲稱以賠償購買許可。

對此《商標法》在第六十三條中增加了懲罰性賠償規(guī)則，其目的系為了避免填平原則無法適用時，可以其他計算方式彌補權利人損失，同時起到法律的指引作用，避免侵權人鉆法律的漏洞。

關于懲罰性賠償，需有兩點要求:(一）、主觀上存在惡意；（二）、實施的侵權行為較為嚴重。關于主觀惡意，筆者認為權利人應就侵權人知曉其侵權后仍舊實施侵權行為，例如：權利人曾發(fā)律師函、行政投訴、起訴等方式，或者侵權人本身便為權利人公司中的員工、股東、供應商，其知曉商標的情形下仍舊實施侵權行為。關于侵權行為較為嚴重，則主要以侵權數額高、侵權范圍廣、侵權時間長（暫不考慮訴訟時效）等方面進行舉證。鑒于懲罰性賠償多以個案進行認定，故筆者就此不再多結算。

7、制造行為的賠償數額

如前文所述，在懲罰性賠償前的5項賠償內容以填平原則為基礎，但在制造行為中，其并未進行銷售，未造成原告損失，自身也未獲利，如果嚴格按照填平原則進行衡量，則制造行為無需承擔賠償責任。然而在實際侵權案件中，制造行為是所有侵權行為的起源，若最初的侵權行為無需承擔責任，而僅懲罰其后的侵權行為，不利于法律的適用，故在一般案件中，法院仍就此行為認定侵權且評估賠償的數額。

關于制造行為的賠償數額計算，有的法院系以被告獲利的方式進行確認，有的法院直接以法定賠償直接認定，對此筆者還是贊同以法定賠償認定，當然與其他銷售行為對比，其侵權性質更為嚴重，則其賠償數額相較于銷售行為應當更高。

三、超出《商標法》規(guī)定的酌定賠償

《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（下稱《意見》）中，針對這一問題，首次以政策性文件的精神予以了明確?！兑庖姟返?6條規(guī)定：“積極引導當事人選用侵 權受損或者侵權獲利方法賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”

2013年最高人民法院在第三次全國法院知識產權審判工作會議上指出：“要正確把握法定賠償與酌定賠償的關系，酌定賠償是法官在一定事實和數據基礎上， 根據具體案情酌定實際損失或侵權所得的賠償數額，其不受法定賠償最高或者最低限額的限制。積極適用以相關數據為基礎的酌定賠償制度，在計算賠償所需的部分數據確有證據支持的基礎上，可以根據案情運用自由裁量權確定計算賠償所需的其他數據，酌定公平合理的賠償數額”。 

最高人民法院之后又進一步指出：“有一定的證據能夠證明實際損失或侵權獲利超過或者低于法定賠償數額， 但該實際損失或侵權獲利又確無證據精確證明時，可以在法定賠償的最高額以上或者最低額以下適當酌定賠償數額。上述酌定賠償不是在適用法定賠償，仍屬于實際損失或侵權獲利的確定，不能因法定賠償中有酌情考慮就將上述酌定賠償混同于法定賠償。

最高人民法院在相關意見以及會議上明確提出“酌定賠償制度”，該賠償制度必要時可突破法定賠償的最高限額，最高院進一步指出其仍屬于實際損失或侵權獲利范疇。筆者認為該內容的認定其實是對法定賠償的一種補充，法定賠償也是針對所有證據進行的一種衡量，然而因法條的限制，其有最高的賠償標準，但該標準并不隨著經濟的發(fā)展而調整，在避免法律成為束縛權利人權利的枷鎖，最高院通過上述文件的方式突破限制，同時仍屬于法律范疇，較為妥當。

注：

【1】《中國專利法詳解》尹新天  第564頁

【2】《中國專利法詳解》尹新天  第566頁

【3】《中國專利法詳解》尹新天  第568頁

【4】（2017）京民終335號判決書

【5】（2018）滬0115民初62173號

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：陳劍龍 

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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