IP出資有保障，新法帶來新機(jī)遇

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：鐘基立  編譯：侯劍

原標(biāo)題：IP出資有保障，新法帶來新機(jī)遇

外國投資者成立外資企業(yè)時，以知識產(chǎn)權(quán)作價出資，是知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營的重要渠道。然而，以往的規(guī)定并不明確。新的《外商投資法》于2020年1月1日頒布實施，是否為知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營，帶來了新的機(jī)遇？

何為“知識產(chǎn)權(quán)出資”？

專利（或其他知識產(chǎn)權(quán)），同其他無形資產(chǎn)一樣，可通過鑒價方式來決定其貨幣價值。因此，股東除了貨幣出資以外，也能將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，履行其出資的義務(wù)。例如，進(jìn)入中國的外國投資者，可以通過轉(zhuǎn)讓技術(shù)，而非以支付貨幣的形式出資，從而在新設(shè)公司中取得事先約定的股權(quán)份額。若安排得當(dāng)，此類知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營的好處明顯，有助縮短研發(fā)回報周期，降低投資風(fēng)險，并提高融資的靈活性。

聽起來非常完美?。咳欢?，文章《Would you marry me? — with an IP ring in China》揭示了真相：外國投資者在向中國投資伙伴獻(xiàn)上“IP鉆戒”時，這場“精彩婚姻”需更慎重規(guī)劃。當(dāng)外國投資者利用知識產(chǎn)權(quán)出資，并同中方組建外商投資企業(yè)（FIE）時，將面臨以下三方面不確定因素：

1.哪些知識產(chǎn)權(quán)符合出資條件？專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和版權(quán)似乎無異議，但商業(yè)秘密（專有信息）、專有技術(shù)、許可使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)申請權(quán)等權(quán)利，是否符合出資條件呢？

2.以知識產(chǎn)權(quán)出資的法定比例上限是多少？交易雙方可否自由決定？

3.與中方合作時，在涉及知識產(chǎn)權(quán)出資的FIE審批和注冊程序上，如何面對地方權(quán)責(zé)機(jī)關(guān)的不同要求？

長話短說

這些不確定因素的產(chǎn)生有其背景。由于與FIE相關(guān)的規(guī)則并非一次性制定，其立法時間跨度之廣，可以追溯至20世紀(jì)80年代。因此對于知識產(chǎn)權(quán)價值的認(rèn)識，以及各類知識產(chǎn)權(quán)間微妙而關(guān)鍵的差異，不同時期的立法者，有時會有不同的認(rèn)識。對于知識產(chǎn)權(quán)在投資活動中的相關(guān)法律問題，立法者的認(rèn)識和經(jīng)驗，雖然隨著時間逐漸豐富，但逐步累積的法律，卻變得繁瑣而難以協(xié)調(diào)。

因此，F(xiàn)IE的相關(guān)法律變得疊床架屋，地方權(quán)責(zé)機(jī)關(guān)的詮釋也時有出入。在《Innovation’s Crouching Tiger》一書中，作者對這類法律風(fēng)險，以及相關(guān)對策，都進(jìn)行了詳細(xì)的分析。

全新的外商投資法

2020年1月1日頒布的新的《外商投資法》，釋放出了積極的信號，其意在取代之前外商投資的相關(guān)規(guī)定。但此新法能否消除上述的不確定性，便于外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)作價入股？

答案體現(xiàn)在兩個觀察之中：

《公司法》發(fā)揮作用

第一個觀察來自法理的分析。新《外商投資法》并未對知識產(chǎn)權(quán)出資做出直接的規(guī)定。當(dāng)舊法失效而新法未做規(guī)定時，《公司法》便彌補(bǔ)了這一立法空白?！豆痉ā吩诮谧鲞^修訂，因此對知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值，以及類別間的差異，都有更全面的掌握。除此之外，由于“知識產(chǎn)權(quán)出資”的規(guī)定，僅在《公司法》單一部法律中出現(xiàn)，外國投資者不需再去參照其他的法規(guī)。

因此，在理論層面，以知識產(chǎn)權(quán)作價出資的分類和上限，以往的限制和不確定性，已不復(fù)存在。國投資者以此方式在中國運(yùn)營其知識產(chǎn)權(quán)，將更有章可循。

在實踐層面，多數(shù)外商投資企業(yè)的設(shè)立涉及地方權(quán)責(zé)機(jī)關(guān)的審批程序。地方權(quán)責(zé)機(jī)關(guān)在適用新法時，是否會以上述的法理分析來實踐？這雖還有待進(jìn)一步觀察，但應(yīng)毋庸置疑。由于新法于今年1月剛頒布，預(yù)期新設(shè)FIE的申請進(jìn)入審批程序后，市場上將出現(xiàn)更多成功案例。

中美貿(mào)易戰(zhàn)也有影響

第二個觀察來自中美貿(mào)易戰(zhàn)，而這也可能是更重要的影響。正如《貿(mào)易戰(zhàn)下存機(jī)遇，這種IP業(yè)務(wù)成長可期》一文中所述，正在進(jìn)行的中美貿(mào)易談判，已然成為一種推動力，在可預(yù)見的未來，推動著中國知識產(chǎn)權(quán)制度的變革。美方的訴求，可能促使競爭環(huán)境的天平，加速往更公平的方向擺動。例如，2020年1月簽署的中美第一輪和解協(xié)議中，總括性條款就規(guī)定：“對于依賴知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一方個人，對方應(yīng)確保為其提供公平、平等的市場準(zhǔn)入”。外商投資企業(yè)中的知識產(chǎn)權(quán)出資，應(yīng)適用于這一總括原則。

世界投資新常態(tài)

總之，在新設(shè)外商投資企業(yè)的程序中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)出資的不確定性，法理上已被《外商投資法》解決。雖然在審批實踐上，地方權(quán)責(zé)機(jī)關(guān)如何操作還有待觀察。但是，外國投資者以作價出資的方式，在中國運(yùn)營其知識產(chǎn)權(quán)，將無需再費(fèi)心調(diào)和以往沖突的規(guī)則。

在跨境合作的項目上，由于此一新的立法，也將大大促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的利用。在全球化停滯不前，貨幣信心下降的時代，知識產(chǎn)權(quán)出資，正成為創(chuàng)新型企業(yè)在中國開疆?dāng)U土的可選方案。

(鐘基立博士目前在大中華區(qū)工作，智匯權(quán)科技創(chuàng)辦人，致力于通過AI和大數(shù)據(jù)工具，助力企業(yè)創(chuàng)新升級。)

英文原文：New “in-kind investment” rules for monetizing IP in China

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：鐘基立  編譯：侯劍

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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