《天才在左 瘋子在右》，侵權(quán)在右，維權(quán)在左？

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作者：木魚(yú)燃燈 上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所

原標(biāo)題：《天才在左 瘋子在右》，侵權(quán)在右，維權(quán)在左？

案情介紹 

2016年1月，磨鐵公司策劃，北京聯(lián)合出版公司發(fā)行了《天才在左 瘋子在右》完整版（作者：高銘），該書(shū)是國(guó)內(nèi)出版的第一本精神病人訪談手記。

2017年，磨鐵公司曾發(fā)現(xiàn)江西美術(shù)出版社出版、北京興盛樂(lè)公司策劃發(fā)行的同名作品《天才在左 瘋子在右》（作者：祈莫昕），2018年9月經(jīng)北京市西城區(qū)人民法院【（2018）京0102民初9458號(hào)民事判決書(shū)】認(rèn)定該書(shū)的出版發(fā)行構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，判決出版社、發(fā)行公司停止涉案不正當(dāng)侵權(quán)行為，并連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理支出。

2020年6月，磨鐵公司發(fā)現(xiàn)天津巧藝公司經(jīng)營(yíng)的淘寶店鋪銷(xiāo)售同名書(shū)籍《天才在左 瘋子在右》（作者：祈莫昕），該書(shū)由江西美術(shù)出版社重印并更改封面設(shè)計(jì)。

目前，天津市第三中級(jí)人民法院已受理磨鐵公司訴江西美術(shù)出版社公司、北京興盛樂(lè)書(shū)刊發(fā)行公司、天津巧藝文化傳播公司侵害著作權(quán)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案。

案件思考 

1、出版圖書(shū)使用相同作品名稱(chēng)、近似裝潢，是否構(gòu)成著作權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)？

判斷出版圖書(shū)使用相同作品名稱(chēng)、近似裝潢是否侵犯著作權(quán)，通常思路是從“接觸”+“實(shí)質(zhì)性”相似兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。接觸方面的判斷，可以結(jié)合圖書(shū)出版的先后時(shí)間予以認(rèn)定。在實(shí)質(zhì)性相似方面，可以采用“拆分”的方法比較圖案、文字等元素。如果涉案圖書(shū)在后出版，并且構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的，較為可能侵害圖書(shū)封面設(shè)計(jì)著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

就本案中兩本圖書(shū)的封面設(shè)計(jì)而言，原告出版圖書(shū)封面設(shè)計(jì)左上角注有豎排文字“完整版”，左邊為豎排文字“天才在左”，右邊為豎排文字“瘋子在右”；中間圖案為黑金色的一頭兩面造型，頭的上下兩端分別連接一部?jī)A斜的梯子；左下角為豎排文字“北京聯(lián)合出版公司”。被告侵權(quán)圖書(shū)封面中間為“天才在左，瘋子在右”橫排排列的有一定藝術(shù)設(shè)計(jì)的八個(gè)字，右上角為黃色人頭，造型為眼睛突出、左右相依的兩個(gè)頭；以及下方黃色純色背景中的橫排文字“國(guó)內(nèi)一線心理咨詢(xún)師耗時(shí)6年研究而成”“48個(gè)曲折離奇的真實(shí)心理學(xué)故事”；圖的下部中間為橫排美術(shù)字“江西美術(shù)出版社”。兩本圖書(shū)文字排列橫豎不同，人像造型也存在明顯差異，很可能不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

出版圖書(shū)使用相同作品名稱(chēng)、近似裝潢是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)？《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第（一）款規(guī)定，如果擅自使用與他人有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)，應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

第一，何謂“有一定影響”？目前司法實(shí)踐中認(rèn)定“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)是結(jié)合該商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。

參見(jiàn)：北京市西城區(qū)人民法院（2018）京0102民初9458號(hào)民事判決書(shū)；北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初277號(hào)民事判決書(shū)

第二，圖書(shū)名稱(chēng)是否屬于商品名稱(chēng)？有學(xué)者認(rèn)為：“作品標(biāo)題（作品標(biāo)題與圖書(shū)名稱(chēng)類(lèi)似）構(gòu)成有一定影響的商品名稱(chēng)”是偽命題，作者在其創(chuàng)作的某部作品的標(biāo)題經(jīng)過(guò)推廣和使用，在相關(guān)公眾看來(lái)，已經(jīng)建立了與其聲譽(yù)之間穩(wěn)定乃至唯一的聯(lián)系，則防范他人使用同樣的標(biāo)題實(shí)施市場(chǎng)混淆行為，就變得非常重要。因此，在這類(lèi)案件中，法院應(yīng)當(dāng)適用的不是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第(一)項(xiàng)，而應(yīng)當(dāng)適用第六條第(四)項(xiàng)，即“其他足以引人誤認(rèn)為與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。筆者認(rèn)為，圖書(shū)名稱(chēng)構(gòu)成商品名稱(chēng)并沒(méi)有障礙，在本案中，《天才在左 瘋子在右》的圖書(shū)名稱(chēng)當(dāng)然屬于商品名稱(chēng)，同時(shí)結(jié)合該圖書(shū)的暢銷(xiāo)、獲獎(jiǎng)等信息可以證明其符合“有一定影響”的要件，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第（一）款規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)并沒(méi)有問(wèn)題。

2、涉案中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否適用“避風(fēng)港原則”予以免責(zé)？

出版圖書(shū)使用相同作品名稱(chēng)、近似裝潢，并在各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者平臺(tái)銷(xiāo)售，權(quán)利人以平臺(tái)作為共同被告，平臺(tái)能否有效援引“避風(fēng)港原則”予以抗辯，主要取決于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是否及時(shí)履行了義務(wù)，是否及時(shí)采取了必要措施?！峨娮由虅?wù)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法典》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則作了相應(yīng)規(guī)定，《民法典》中侵權(quán)責(zé)任編對(duì)以往的通知規(guī)則進(jìn)一步細(xì)化，權(quán)利人針對(duì)侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施維護(hù)權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)及時(shí)將通知轉(zhuǎn)送網(wǎng)絡(luò)用戶，并采取必要措施。否則，對(duì)損害擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，通知網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)采取措施，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在技術(shù)條件能力范圍內(nèi)采取了措施，譬如及時(shí)下架、斷開(kāi)鏈接、屏蔽侵權(quán)書(shū)籍的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺(tái)可以援引“避風(fēng)港規(guī)則”進(jìn)行有效抗辯，避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3、圖書(shū)出版使用相同作品名稱(chēng)、近似裝潢構(gòu)成侵權(quán)，出版社是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任？

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，兩人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。出版社作為專(zhuān)業(yè)的出版單位，出版圖書(shū)前應(yīng)當(dāng)盡到查詢(xún)、檢索的義務(wù)，知道在先出版并有一定影響力的圖書(shū)的名稱(chēng)和封面設(shè)計(jì)，但仍然出版發(fā)行名稱(chēng)完全一樣、封面設(shè)計(jì)近似的圖書(shū)，屬于存在明顯的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、同一主體兩次或多次實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，能否適用懲罰性賠償？

雖然同一主體兩次或多次實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其主觀惡意明顯，如果不同時(shí)涉及著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，僅僅是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不能適用懲罰性賠償。目前，懲罰性賠償在司法實(shí)踐中適用的案例越來(lái)越多，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償具有法定性，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（2019）》第17條的規(guī)定，只在侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為中引入了懲罰性賠償，可以在按照實(shí)際損失或者侵權(quán)人獲利確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

同時(shí)值得注意的是，《民法典》第1185條規(guī)定“故意侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償”，《民法典》實(shí)施后銜接采用“有利溯及”，加上特別法優(yōu)于一般法的法理，應(yīng)當(dāng)使用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以評(píng)價(jià)，對(duì)同一主體兩次或多次實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不適用懲罰性賠償。

5、何種情況下原告主張“賠禮道歉”的訴請(qǐng)法院會(huì)支持？

《民法典》第179條規(guī)定了停止侵害、消除影響、賠償損失、賠禮道歉等11種民事責(zé)任。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，經(jīng)常也出現(xiàn)原告訴求主張之一是要求被告“賠禮道歉”，但沒(méi)有得到法院支持。那么，何種情況下原告主張“賠禮道歉”的訴請(qǐng)法院才會(huì)支持？

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，原告主張“賠禮道歉”的訴請(qǐng)法院是否支持，關(guān)鍵在于權(quán)利人被侵害的權(quán)利性質(zhì)，若該權(quán)利屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇，則通常不適用賠禮道歉；若該權(quán)利涉及人身權(quán)（譬如著作權(quán)項(xiàng)下的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)），則在有證據(jù)表明侵權(quán)行為給權(quán)利人的聲譽(yù)等造成不良影響時(shí)，賠禮道歉的訴請(qǐng)才有可能得到支持。

如果僅僅是同一主體兩次或多次實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)原告造成財(cái)產(chǎn)損失，盡管被告主觀上存在惡意，但仍然難以適用賠禮道歉的民事責(zé)任救濟(jì)方式為原告“出口氣”。

6、如果本案的審理在2021年1月1日后，能否適用《民法典》？

《民法典》即將于2021年1月1日施行。根據(jù)《民法典》第1260條的規(guī)定，《民法典》施行后，現(xiàn)行“九法”將同時(shí)廢止。本案距離本法典正式生效還有3個(gè)月左右，如果本案的審理在2021年1月1日后，能否適用《民法典》的相關(guān)規(guī)定？

根據(jù)《立法法》第93條的規(guī)定，法律原則上沒(méi)有溯及既往的效力，但“為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”，這種理論被稱(chēng)為“有利溯及”。也即，《民法典》原則上僅能適用于該法施行后發(fā)生的法律事實(shí)，《民法典》施行前發(fā)生的法律事實(shí)，原則上只能適用當(dāng)時(shí)的法律，只有在例外情況下承認(rèn)《民法典》的溯及力。

因此，結(jié)合本案而言，即使在《民法典》施行后，法院還應(yīng)適用《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》等規(guī)范予以裁判。

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作者：木魚(yú)燃燈 上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《天才在左 瘋子在右》，侵權(quán)在右，維權(quán)在左？（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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