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原標(biāo)題：案例評析 | 訴爭商標(biāo)是否因引證商標(biāo)被撤銷而應(yīng)被核準(zhǔn)注冊？
志誠公司于2017年9月5日申請第26250773號商標(biāo)“金旺”（訴爭商標(biāo)），指定使用商品為第33類。國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為訴爭商標(biāo)與濟(jì)南馳豐石化有限公司的第4180139號商標(biāo)“金旺年”構(gòu)成近似，因此駁回訴爭商標(biāo)在指定商品上的注冊申請。志誠公司遂提起行政訴訟。
一審法院認(rèn)為，鑒于志誠公司認(rèn)可訴爭商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品，因此不再評述。訴爭商標(biāo)由漢字“金旺”構(gòu)成；引證商標(biāo)由漢字“金旺年”構(gòu)成。將訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)相比較，訴爭商標(biāo)“金旺”完整包含于引證商標(biāo)“金旺年”，且含義并無明顯差異，兩商標(biāo)文字構(gòu)成、呼叫及視覺效果相近，相關(guān)公眾在隔離比對時以一般注意力不易區(qū)分，應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)若共存于上述同一種或類似商品上，易造成相關(guān)公眾混淆，從而對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。故訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。判決：駁回志誠公司的訴訟請求。
二審法院維持原判。
再審法院查明，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年12月6日作出商標(biāo)撤三字[2019]第W056708號決定，撤銷引證商標(biāo)在全部核定商品上的注冊。并于2020年4月20日在第1692期商標(biāo)公告上刊登了注冊商標(biāo)撤銷公告，依法公告引證商標(biāo)在全部核定商品上被撤銷，其商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止。
本院認(rèn)為，構(gòu)成商標(biāo)法第三十條所規(guī)定的申請商標(biāo)權(quán)利障礙的，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)注冊或者初步審定的有效商標(biāo)。在二審判決作出之后，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出決定，撤銷引證商標(biāo)在全部核定商品上的注冊，并對撤銷事實予以公告，據(jù)此，引證商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止，不再成為訴爭商標(biāo)的權(quán)利障礙。由于本案為商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟，訴爭商標(biāo)的注冊審查程序尚未完結(jié)，在此過程中，訴爭商標(biāo)的權(quán)利障礙已經(jīng)消失，其是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊的事實基礎(chǔ)發(fā)生根本性變化。
因此，對被訴決定及一、二審判決的結(jié)論應(yīng)當(dāng)予以撤銷，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有事實和證據(jù)重新作出決定。
附：判決書
中華人民共和國最高人民法院
行 政 判 決 書
（2020）最高法行再482號
再審申請人(一審原告、二審上訴人)：惠州市志誠經(jīng)濟(jì)發(fā)展實業(yè)有限公司。
法定代表人：鐘少武，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：李祥，北京市光明律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人)：國家知識產(chǎn)權(quán)局。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：李澤然，該局審查員。
再審申請人惠州市志誠經(jīng)濟(jì)發(fā)展實業(yè)有限公司（以下簡稱志誠公司）因與被申請人國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院（2019）京行終5783號行政判決，向本院申請再審。本院于2020年9月18日作出（2020）最高法行申9351號行政裁定，提審本案。提審后，本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
志誠公司申請再審稱，國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)作出決定，對第4180139號“金旺年”商標(biāo)（以下簡稱引證商標(biāo)）在全部核定商品上予以撤銷，并作出公告，故引證商標(biāo)已經(jīng)不再構(gòu)成第26250773號“金旺”商標(biāo)（以下簡稱訴爭商標(biāo)）獲得注冊的權(quán)利障礙。綜上，志誠公司根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱行政訴訟法)第九十條、第九十一條的規(guī)定，向本院申請再審。
國家知識產(chǎn)權(quán)局提交意見稱，商評字[2018]第218260號《關(guān)于第26250773號“金旺”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》（以下簡稱被訴決定）作出時，引證商標(biāo)為在先有效商標(biāo)；訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)，二審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，作出程序合法，應(yīng)當(dāng)予以維持。
志誠公司向一審法院起訴請求：撤銷被訴決定，判令原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商標(biāo)評審委員會）就第26250773號“金旺”商標(biāo)重新作出復(fù)審決定。
一審法院認(rèn)定事實：
（一）訴爭商標(biāo)
1.申請人：志誠公司；
2.申請?zhí)枺?6250773；
3.申請日期：2017年9月5日；
4.標(biāo)識：
5.指定使用商品（第33類3301群組）：果酒（含酒精）；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒等。
（二）引證商標(biāo)
1.注冊人：濟(jì)南馳豐石化有限公司；
2.申請?zhí)枺?180139；
3.申請日期：2004年7月21日；
4.專用期限：2010年10月21日至2020年10月20日；
5.標(biāo)識：
6.核定使用商品（第33類3301群組）：果酒（含酒精）；燒酒；蘋果酒；葡萄酒等。
（三）其他事實
2018年11月21日，商標(biāo)評審委員會作出被訴決定，以訴爭商標(biāo)構(gòu)成2013年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱商標(biāo)法）第三十條規(guī)定的情形為由，決定：駁回訴爭商標(biāo)在指定商品上的注冊申請。
志誠公司明確認(rèn)可訴爭商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成相同或類似商品。
一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點為：訴爭商標(biāo)是否違反了商標(biāo)法第三十條的規(guī)定。
鑒于志誠公司認(rèn)可訴爭商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品，一審法院不再評述。訴爭商標(biāo)由漢字“金旺”構(gòu)成；引證商標(biāo)由漢字“金旺年”構(gòu)成。將訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)相比較，訴爭商標(biāo)“金旺”完整包含于引證商標(biāo)“金旺年”，且含義并無明顯差異，兩商標(biāo)文字構(gòu)成、呼叫及視覺效果相近，相關(guān)公眾在隔離比對時以一般注意力不易區(qū)分，應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)若共存于上述同一種或類似商品上，易造成相關(guān)公眾混淆，從而對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。故訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。
志誠公司主張引證商標(biāo)權(quán)利人已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但吊銷營業(yè)執(zhí)照僅是一種行政處罰措施，是對企業(yè)經(jīng)營活動的限制，企業(yè)主體資格并未消亡，不能據(jù)此否定引證商標(biāo)目前的效力狀態(tài)。故志誠公司關(guān)于引證商標(biāo)不應(yīng)構(gòu)成訴爭商標(biāo)注冊障礙的主張不能成立，一審法院不予支持。
志誠公司在訴訟階段提交的在先判例，因其具體案情與本案不同，不能作為判斷本案引證商標(biāo)是否構(gòu)成訴爭商標(biāo)注冊障礙的依據(jù)，故一審法院不予采納。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362號深圳市柏森家居用品有限公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛申訴案裁定書中認(rèn)定：商標(biāo)駁回復(fù)審案件為單方程序，因此引證商標(biāo)持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)因而在該程序中無法得以出示。在缺乏對申請商標(biāo)，特別是引證商標(biāo)進(jìn)行充分舉證和辯論的情況下，商標(biāo)知名度實際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當(dāng)性。本案中，引證商標(biāo)持有人并未參與進(jìn)來，志誠公司也未提交充分證據(jù)證明訴爭商標(biāo)在指定商品上經(jīng)使用已可與引證商標(biāo)相區(qū)分。志誠公司的上述主張缺乏事實及法律依據(jù)，一審法院不予支持。
綜上，一審法院認(rèn)為，志誠公司的訴訟理由均不能成立，對其訴訟請求不予支持；被訴決定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。遂依據(jù)行政訴訟法第六十九條規(guī)定，判決：駁回志誠公司的訴訟請求。案件受理費(fèi)一百元，由志誠公司負(fù)擔(dān)。
志誠公司不服一審判決，上訴請求：撤銷一審判決和被訴決定，責(zé)令國家知識產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。
二審法院對一審法院認(rèn)定的事實予以確認(rèn)。
另查明，根據(jù)中央機(jī)關(guān)改革部署，商標(biāo)評審委員會的相關(guān)職責(zé)由國家知識產(chǎn)權(quán)局行使。
二審法院認(rèn)為，本案中，志誠公司明確認(rèn)可訴爭商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品，二審法院經(jīng)審理予以確認(rèn)。
訴爭商標(biāo)“金旺”被引證商標(biāo)完整包含，二者在文字構(gòu)成、呼叫等方面相近。訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)若使用在同一種或類似商品上，相關(guān)公眾在隔離觀察并施以一般注意力的情況下，容易認(rèn)為使用前述商標(biāo)的商品來源于同一主體或者商品提供者之間具有特定關(guān)系，從而導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)。因此，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。志誠公司提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用可以與引證商標(biāo)相區(qū)分。商標(biāo)評審委員會和原審法院對此認(rèn)定正確。志誠公司的相關(guān)上訴理由不能成立，二審法院不予支持。
引證商標(biāo)申請人被吊銷營業(yè)執(zhí)照，并非其主體資格消滅，故不能當(dāng)然得出引證商標(biāo)將不再被投入市場使用的結(jié)論。至本案二審審理終結(jié)，志誠公司并未提交任何關(guān)于引證商標(biāo)效力發(fā)生變化的證據(jù)，引證商標(biāo)仍為合法有效的在先商標(biāo)。志誠公司請求暫緩審理本案的理由并非行政訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的情形，其相關(guān)上訴主張二審法院不予支持。
綜上所述，二審法院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持；志誠公司的上訴理由均缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。遂依照行政訴訟法第八十九條第一款第一項規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。一、二審案件受理費(fèi)各一百元，均由志誠公司負(fù)擔(dān)。
再審審查階段，志誠公司向本院提交了國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)撤三字[2019]第W056708號《關(guān)于第4180139號第33類“金旺年”注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定》及第1692期商標(biāo)公告上刊登的注冊商標(biāo)撤銷公告作為新證據(jù)，擬證明引證商標(biāo)已經(jīng)在全部商品上被撤銷注冊，國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)予以公告，引證商標(biāo)不再構(gòu)成訴爭商標(biāo)獲得注冊的權(quán)利障礙。
本院經(jīng)審理查明，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年12月6日作出商標(biāo)撤三字[2019]第W056708號《關(guān)于第4180139號第33類“金旺年”注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定》，撤銷引證商標(biāo)在全部核定商品上的注冊。國家知識產(chǎn)權(quán)局于2020年4月20日在第1692期商標(biāo)公告上刊登了注冊商標(biāo)撤銷公告，依法公告引證商標(biāo)在全部核定商品上被撤銷，其商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止。
本院再審認(rèn)為，本案的爭議焦點為：訴爭商標(biāo)是否因引證商標(biāo)被撤銷而應(yīng)被核準(zhǔn)注冊。
商標(biāo)法第三十條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。”
本院認(rèn)為，構(gòu)成商標(biāo)法第三十條所規(guī)定的申請商標(biāo)權(quán)利障礙的，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)注冊或者初步審定的有效商標(biāo)。本案中，在二審判決作出時，國家知識產(chǎn)權(quán)局尚未針對引證商標(biāo)撤銷申請作出決定，亦未作出撤銷公告，引證商標(biāo)為有效狀態(tài)。訴爭商標(biāo)被引證商標(biāo)完整包含，二者在文字構(gòu)成、呼叫等方面相近，共同使用在同一種或類似商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，二審法院依據(jù)當(dāng)時引證商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)，認(rèn)定訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第三十條規(guī)定的相同或類似商品上的近似商標(biāo)并無不妥。但根據(jù)本院查明的事實，在二審判決作出之后，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出決定，撤銷引證商標(biāo)在全部核定商品上的注冊，并對撤銷事實予以公告，據(jù)此，引證商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止，不再成為訴爭商標(biāo)的權(quán)利障礙。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，人民法院審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的過程中，商標(biāo)評審委員會對訴爭商標(biāo)予以駁回、不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告的事由不復(fù)存在的，人民法院可以依據(jù)新的事實撤銷商標(biāo)評審委員會相關(guān)裁決，并判令其根據(jù)變更后的事實重新作出裁決。由于本案為商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟，訴爭商標(biāo)的注冊審查程序尚未完結(jié)，在此過程中，訴爭商標(biāo)的權(quán)利障礙已經(jīng)消失，其是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊的事實基礎(chǔ)發(fā)生根本性變化。因此，對被訴決定及一、二審判決的結(jié)論應(yīng)當(dāng)予以撤銷，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有事實和證據(jù)重新作出決定。
綜上，志誠公司的再審申請符合行政訴訟法第九十一條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷北京市高級人民法院（2019）京行終5783號行政判決；
二、撤銷北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初217號行政判決；
三、撤銷原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字[2018]第218260號《關(guān)于第26250773號“金旺”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》；
四、由國家知識產(chǎn)權(quán)局就第26250773號“金旺”商標(biāo)申請重新作出復(fù)審決定。
一、二審案件受理費(fèi)各人民幣一百元，共二百元，均由惠州市志誠經(jīng)濟(jì)發(fā)展實業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 王艷芳
審判員 晏 景
審判員 李 麗
二〇二〇年十二月三十日
來源：IPRdaily綜合中國裁判文書網(wǎng)、贏在IP
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：訴爭商標(biāo)是否因引證商標(biāo)被撤銷而應(yīng)被核準(zhǔn)注冊？（點擊標(biāo)題查看原文）
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