侵權(quán)責(zé)任、損害賠償責(zé)任與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

【小D導(dǎo)讀】

我國的理論研究及立法雖然在一定程度上把僅適用于Tort的“四要件”（小帽子）錯(cuò)戴在了Infringement（廣義侵權(quán)）之上而給司法及其他執(zhí)法設(shè)置了障礙，也給權(quán)利人尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人維權(quán)帶來了困難。

? ? ? ?一　從一部侵權(quán)賠償責(zé)任的書談起

張新寶教授翻譯的德國馮·巴爾所著《歐洲比較侵權(quán)行為法》①一書，是了解與研究外國這一領(lǐng)域法學(xué)的一部不可多得的好書。其作者是西歐侵權(quán)法的權(quán)威之一；其譯者，則是中國侵權(quán)法領(lǐng)域的權(quán)威之一。該書幾乎覆蓋了西歐所有重要國家的侵權(quán)損害賠償法律及歐盟這一領(lǐng)域法律一體化的進(jìn)程。十多年前，另一部由B.S.Matkesinis著的《德國比較侵權(quán)損害賠償法》，②縱然也是同領(lǐng)域的一部優(yōu)秀著作，但其一是沒有中文譯本，二是主要只對(duì)法、德兩國的侵權(quán)損害賠償作了比較研究，所涉及面要小得多了。

不過把這部權(quán)威之作整個(gè)讀下來，尤其包括該書的下卷，③可能會(huì)使國內(nèi)熟悉侵權(quán)法并且真正用心去讀的讀者產(chǎn)生兩個(gè)問題。

第一個(gè)問題是：無論是分國論述的上卷，還是專題論述的下卷，也無論有關(guān)論述是多么精彩與深刻，該書涉及“侵權(quán)責(zé)任”的絕大多數(shù)論述與中國《民法通則》第106條，及國內(nèi)“侵權(quán)法”教科書相比，均找不到相當(dāng)大的一部分民事責(zé)任。該書一般只涉及侵權(quán)行為的“損害賠償責(zé)任”，即極少涉及諸如“停止侵害”、“排除危險(xiǎn)”、“賠禮道歉”等等“民事責(zé)任”。在哪怕稍許觸及“停止侵害”、“排除危險(xiǎn)”之類的民事責(zé)任時(shí)，書中也往往要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：第一，有關(guān)問題是以法院判決（尤其是避開了《民法典》的法院判決）為基礎(chǔ)論述的；④第二，有關(guān)問題僅僅在“損害賠償法的調(diào)整范圍內(nèi)討論”。⑤第二個(gè)問題是：在世界貿(mào)易組織成立之后，亦即“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”已成為“三大支柱之一”后問世的這部書，雖舉出諸多當(dāng)代的侵權(quán)案例來支持有關(guān)論述，卻找不到侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)（無論專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)還是版權(quán)）的案例。全書基本不涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不論在發(fā)表該書的那個(gè)年代（1996年），知識(shí)產(chǎn)權(quán)在歐洲乃至整個(gè)世界已居于如何重要的地位。

如果有人認(rèn)為對(duì)這兩個(gè)問題的答案可能是“作者的疏漏”或“作者沒有重視應(yīng)予重視的問題”，則答案是靠不住的。因?yàn)?，作為某一領(lǐng)域的權(quán)威，作者雖不可能在論述中絕無缺漏，但也絕不可能有極重要缺漏或最基本的缺漏。

那么更可靠的答案就有可能是：第一，這部書所說的“侵權(quán)行為法”⑥僅僅（或主要）覆蓋負(fù)有賠償責(zé)任的不法行為；第二，這種“侵權(quán)行為法律制度”并不適用（或主要不能適用）于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。

如果我們查詢一下西歐較有影響的幾部“民法典”，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：上面這一答案不僅是可能的，而且是必然的。而如果答案真是這樣，那么對(duì)于我國自《民法通則》出臺(tái)以來的侵權(quán)法的理論（至少是多數(shù)著述中所闡述的理論），就有必要作一番重新審視了。

二　法、德、意、荷等國民法典的有關(guān)“侵權(quán)行為”的規(guī)定 我國《民法通則》中的“侵權(quán)行為法”條款第106條第1款：公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)這一條，據(jù)說并非我們自己“想當(dāng)然”制定的，而是參考了多數(shù)發(fā)達(dá)國家侵權(quán)法的條文，至少是參考了在世界上最有影響的法、德兩國民法典中的侵權(quán)法條文。

《法國民法典》第1382條規(guī)定： 任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)損害賠償責(zé)任。

《德國民法典》第823條規(guī)定： 因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害，負(fù)賠償責(zé)任。

法、德這兩條中的有關(guān)規(guī)定，可以說是基本相同的。許多人認(rèn)為，我國《民法通則》第106條，與這兩條是“相同”或“近似”的。但如果真的深入研究一下，人們會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國的規(guī)定與國外的這兩條，不僅不近似，而且有極大差異。因?yàn)?，法、德的上述?guī)定中，是把（實(shí)際）“損害”及“過錯(cuò)”（或過失）作為“損害賠償”責(zé)任的要件；而我國《民法通則》卻把“損害”及“過錯(cuò)”作為一切民事責(zé)任的要件！我國《民法通則》第134條，以窮盡方式列舉了10種民事責(zé)任。我國法律往往喜愛用“其他”兜底。而這里卻偏偏忽略了“其他”。當(dāng)然這并不排除今后還可能增加新的民事責(zé)任。⑦。但我們可以說，至少有這10種民事責(zé)任。這10種責(zé)任（“違約”除外）的前提都必須是受侵害人有實(shí)際損失和侵害人有過錯(cuò)，與法德僅僅要求負(fù)損害賠償責(zé)任的前提是損失及過錯(cuò)，這兩者之間，差別有多大，是不言而喻的。《法國民法典》第1382—1386條，即整個(gè)“侵權(quán)行為法篇”，《德國民法典》第823—853條，即整個(gè)“侵權(quán)行為篇”，都僅僅（或主要）規(guī)定損害賠償責(zé)任，基本不涉及其他民事責(zé)任?！兑獯罄穹ǖ洹发嗉拜^新的《荷蘭民法典》⑨，也都是如此。那么，是這些國家的民法典都漏掉了侵權(quán)的其他民事責(zé)任，還是我們自己的《民法通則》把“以實(shí)際損失及過錯(cuò)為前提”的賠償責(zé)任錯(cuò)誤地?cái)U(kuò)大到了一切民事責(zé)任？確實(shí)值得我們認(rèn)真研究。德國民法教授克勞斯？費(fèi)威格講得很清楚：

在德國民法中，第823條的責(zé)任與第1004條的責(zé)任是明顯區(qū)分的。[10]

其中第823條上文已講；第1004條則講的是“停止侵害”責(zé)任，亦即與“物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求”相對(duì)應(yīng)的民事責(zé)任?！斗▏穹ǖ洹分须m然沒有德國那樣的一刀切的損害賠償責(zé)任歸“債權(quán)部分”與“停止侵害”等責(zé)任歸物權(quán)部分“的劃分，但法院判案時(shí)對(duì)于確認(rèn)侵權(quán)，以及確定除了損害賠償?shù)钠渌袷仑?zé)任這一方面，與認(rèn)定侵權(quán)的損害賠償責(zé)任的另一方面，也是分得清清楚楚的。2001年5月，法國最高法院在一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判決中明確指出：

凡未經(jīng)作者或作者的受讓人許可而復(fù)制作品，均構(gòu)成侵犯版權(quán)（Copyright infingemant）。這與是否存在過錯(cuò)或惡意毫無關(guān)系。[11]

應(yīng)當(dāng)說，在1986年前起草《民法通則》時(shí)，中國“物權(quán)法”研究還處于起步階段，尚無人提出應(yīng)把民事責(zé)任作諸如《德國民法典》823條與1004條那樣的區(qū)分。但當(dāng)時(shí)中國的《商標(biāo)法》及《專利法》均已開始實(shí)施。至少執(zhí)法人員很清楚：要制止一起專利侵權(quán)活動(dòng)或商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)，絕對(duì)沒有必要去尋找行為人的“主觀過錯(cuò)”或受損害人的“實(shí)際損失”，而僅僅有必要確認(rèn)生產(chǎn)線上或流通渠道中的假冒或仿制的事實(shí)。

實(shí)際上，在外國民法中，受法國、德國、意大利及荷蘭影響而產(chǎn)生的其他民法典，也莫不如此。例如，《日本民法典》第3篇第5章“侵權(quán)行為”（其標(biāo)題實(shí)應(yīng)翻譯為“負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為”，或直取日文“不法行為”）全章中只涉及“賠償責(zé)任”（包括侵害精神權(quán)利、人身權(quán)的賠償責(zé)任），而絕不涉及侵權(quán)人的停止侵害等等侵權(quán)責(zé)任。[12]所以，即使其標(biāo)題譯成中文時(shí)，有些不盡人意，但其內(nèi)容則實(shí)質(zhì)與法、德、意、荷民法典相同，與我國《民法通則》把相應(yīng)行為的責(zé)任擴(kuò)而及于賠償責(zé)任另加7、8條的“民事責(zé)任”，完全不同。

三　英、美的有關(guān)法律與判例

英、美法系的法律中，當(dāng)然更找不到德國那樣的“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”與“債權(quán)請(qǐng)求權(quán)”之類的概念。不過，在英美法系國家使用的法律術(shù)語，被我們譯為“侵權(quán)”的Infringement與同樣被我們譯為“侵權(quán)”的Tort，表示著完全不同的含義。前者包含一切民事侵害行為。與之相應(yīng)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是我國《民法通則》第134條的全部，再加上“其他”。后者則僅僅或主要包含需要負(fù)財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任的侵害行為。與之相應(yīng)的民事責(zé)任，主要是我國《民法通則》第134條中的第（七）項(xiàng)（即“賠償損失”），至多加上第（四）、（六）兩項(xiàng)，因?yàn)檫@兩項(xiàng)有時(shí)不過是賠償損失的另一種表現(xiàn)形式。

在英美法系國家的法院中，認(rèn)定Infringement（侵權(quán)），從來不需要去找“過錯(cuò)”、“實(shí)際損失”這類“要件”，只要有侵權(quán)事實(shí)即可。從語源上看，當(dāng)初判例法選擇的這個(gè)英文術(shù)語本身，正是“只需認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)”之意?！癐n”表示“進(jìn)入”，“Fringe”表示特定范圍。任何人的行為，如果未經(jīng)許可進(jìn)入法定的他人權(quán)利范圍，即構(gòu)成侵權(quán)。而“Tort”，則含有“錯(cuò)誤”、“過失”的意思。只有錯(cuò)誤或過失存在，“Tort”才可能產(chǎn)生。英美法系最權(quán)威的法學(xué)辭典，即英國的The Oxford Companion to Law（牛津法律辭典）與美國的Black‘s Law Dictionary（布萊克法律辭典），對(duì)這兩個(gè)術(shù)語都是這樣解釋的。十分值得注意的是：英國的牛津法律辭典，在Infringemant詞條中，專門注了一句“這個(gè)’侵權(quán)‘術(shù)語，較多地用在侵害專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)”等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。而美國的布萊克法律辭典更簡潔地直接指出：

Infringement尤指侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即侵害了專利、商標(biāo)、版權(quán)的排他權(quán)。[13]

在世界貿(mào)易組織將“商業(yè)秘密”的保護(hù)從“對(duì)人權(quán)”保護(hù)提升為“對(duì)世權(quán)”保護(hù)之后，美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)威威斯頓（G.E.Weston）教授曾在日內(nèi)瓦的ATRIP1999年大會(huì)上告訴大家，這種提升的好處是強(qiáng)化了越來越成為企業(yè)核心財(cái)產(chǎn)的商業(yè)秘密。把它作為‘對(duì)人權(quán)’保護(hù)時(shí)，它僅僅是LawofTort的保護(hù)對(duì)象。要認(rèn)定侵害了它，必須證明相對(duì)人有主觀過錯(cuò)。而提升為“對(duì)世權(quán)”（即知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一項(xiàng)）之后，它成為LawofProperty的保護(hù)對(duì)象。再認(rèn)定侵權(quán)，就無需證明相對(duì)人的過錯(cuò)，這就更便于保護(hù)它了。請(qǐng)注意：在英美法系，“財(cái)產(chǎn)”一般指動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，“財(cái)產(chǎn)權(quán)”僅指對(duì)世權(quán)，“財(cái)產(chǎn)法”并不涉及所謂“侵權(quán)之債”。威斯頓教授的這篇講話，實(shí)際早已得到美國有名的杜邦訴克里斯托夫判例的支持。[14]

英國法律中把Infringement與Tort作清晰劃分的典型是版權(quán)法。早在1936年的一則有名判例中，高等法院就指出“Infringement”覆蓋了“Tort”；Tort僅僅是Infringement中需要確認(rèn)過錯(cuò)并負(fù)賠償責(zé)任的那一類。[15] 英國現(xiàn)行《版權(quán)法》中，哪一類行為要負(fù)Infringement的相應(yīng)責(zé)任，哪一類要負(fù)Tort的相應(yīng)責(zé)任，更是涇渭分明。該法第16條至21條，總標(biāo)題是“版權(quán)禁止的行為”。其中規(guī)定，凡有這類行為，就必須被禁止并負(fù)其他民事責(zé)任（包括賠償），而無需任何前提條件。而第22條至26條，總標(biāo)題是“二次侵權(quán)行為”。其中每一條都不厭其煩地附上一句：要確定侵權(quán)，“需以行為人明知或應(yīng)知其所銷售、經(jīng)營的復(fù)制件系侵權(quán)復(fù)制件”為前提。

應(yīng)當(dāng)注意的是：我國于上一世紀(jì)80年代中期前出版的《英漢法律辭典》，大致上分清了Infringement與Tort的不同之處，[16] 原因大約是它的主要部分來自70年代香港出版的《英漢法律應(yīng)用詞匯》。[17] 而多年實(shí)施英國法的香港當(dāng)年的撰寫人，基本上了解Tort僅僅指負(fù)民事賠償責(zé)任的那部分侵害（他人權(quán)利的）行為。

結(jié)論可能是：把兩個(gè)法系的“侵權(quán)行為法”細(xì)心研究一下，我們不難看到在國外作為兩個(gè)問題去立法以及在論述中去立論）的東西，在我們這里是被“歸”到一塊了，或可以說，被混淆了。

一方面是Tort問題，即侵權(quán)賠償責(zé)任的確認(rèn)。這是在通常情況下需要以過錯(cuò)為前提的。而作為ort的嚴(yán)格責(zé)任，亦即侵權(quán)賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任，則不需要以過錯(cuò)為前提，而這只是各國（包括我國）民法在侵權(quán)篇“（實(shí)質(zhì)應(yīng)是”侵權(quán)賠償篇“）中專門列出的諸如高危作業(yè)之類的特例。對(duì)此，國內(nèi)多數(shù)人是比較了解的。

另一方面是Infringement問題。這一術(shù)語，才真正應(yīng)譯成“侵權(quán)”。它包含了“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)”、“人身權(quán)請(qǐng)求權(quán)”之類絕對(duì)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)的侵害。這種侵害的行為人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，包括（但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于）損害賠償，但更包括與賠償（乃至財(cái)產(chǎn)利益）無關(guān)的其他責(zé)任（如停止侵害、賠禮道歉）。這類侵權(quán)構(gòu)成的確認(rèn)，在通常情況下則未必以過錯(cuò)為前提。它的通例是無過錯(cuò)責(zé)任（即嚴(yán)格責(zé)任）。只要有侵權(quán)事實(shí)，就必須負(fù)“停止侵權(quán)”責(zé)任。反倒是非嚴(yán)格責(zé)任或過錯(cuò)責(zé)任在這里成了特例。而這正是國內(nèi)多數(shù)人不了解的。歐美的法學(xué)家則認(rèn)為這是常識(shí)，并把它像列舉常識(shí)一樣放進(jìn)WTO等公約中去。[18] 但我國對(duì)這一類公約條款不知或大惑不解的人，則不在少數(shù)。就是說，不僅我們（國內(nèi)許多人）理解的“侵權(quán)”，實(shí)際上有完全不同的兩種，而且我們理解的“嚴(yán)格責(zé)任”，也有完全不同的兩種?！稓W洲比較侵權(quán)行為法》正確地僅僅把過錯(cuò)要件（乃至“四要件”）與Tort相關(guān)聯(lián)，并進(jìn)而論及侵權(quán)賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任。所以該書是成功的。

如果該書作者也把“過錯(cuò)”作為Infringement的通行要件，如果他在論“侵權(quán)”行為過程中，也是時(shí)而講的實(shí)際是Infringement，時(shí)而又講的實(shí)際是Tort；在講嚴(yán)格責(zé)任時(shí)，時(shí)而講的是賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任，時(shí)而又講的是停止侵權(quán)的嚴(yán)格責(zé)任，那么其所構(gòu)架的看似科學(xué)、系統(tǒng)又合邏輯的法律體系，就實(shí)際上是概念混淆的、歸宿離開了出發(fā)點(diǎn)的體系，這部書就不可能成功，也不可能在歐洲立得住并被介紹到中國來了。

事實(shí)上，不僅英、美立法，即使是德國立法，構(gòu)成侵權(quán)（Infringement）與構(gòu)成侵害賠償（Tort）的界線也是分得很清的。近十年前，我在說服知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的同仁不要把這二者混淆時(shí)，就曾引述過德國《版權(quán)法》第97條。[19] 現(xiàn)在我仍舊感到，這一條把Infringement與Tort分得就如英國《版權(quán)法》的“第一侵權(quán)”與“第二侵權(quán)”一樣清楚，確實(shí)值得我們參考。

四　中國的立法及有些論述在哪里出了問題？

我們?nèi)绻龠M(jìn)一步，把英美法系的法律英文與大陸法系最具代表性的德國法中的用語，作一下對(duì)比，就可以更清楚地看到：我們通譯為“侵權(quán)”的東西，在這兩個(gè)語種的法律用語中與我們想像或理解的完全不同。英文作為侵害民事權(quán)利的通用術(shù)語Infringement，德文相應(yīng)的是Verstosen或Verletzen。我們稱為“專利侵權(quán)”的，在相應(yīng)的英文中是Patent Infringement，在相應(yīng)的德文中是Patent verletzung；我們稱為“版權(quán)侵權(quán)”的，在相應(yīng)英文中是Copryright Infringement，在相應(yīng)的德文中是Verstosgegen das Urheberrecht。而同樣被我們稱為“侵權(quán)法”的，在相應(yīng)的英文中是Law of Tort，相應(yīng)的德文中是Deliktsrecht。就是說：英文與德文，在“侵權(quán)”大概念與“負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)”小概念上，均各自使用完全不同的術(shù)語，它們各有恰當(dāng)?shù)膶?duì)應(yīng)語，而且都是分得清楚的。到中文里，就完全不加區(qū)分了。Infringement是“侵權(quán)”，Tort同樣是“侵權(quán)”。

這樣一來，我國的大多數(shù)本來是寫Law of Tort的“侵權(quán)行為法”教科書，就在論述中往往不自覺地去論述Infringement，并且把構(gòu)成Tort的“四要件”，全部套到了確認(rèn)一切侵權(quán)（即Infringement）上。依照這種理論開展的立法，使中國的一大批權(quán)利人，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人倒了大霉。[20] 原因是國內(nèi)學(xué)者把Infringement放進(jìn)Tort中去講“侵權(quán)行為法”，就把國外一大批本不需要原告去拿出被告主觀過錯(cuò)等要件的糾紛，統(tǒng)統(tǒng)套入了Tort之中。而上文講過，Infringement是個(gè)大概念，Tort只是其中需要證明過錯(cuò)并必須負(fù)賠償責(zé)任的一種?，F(xiàn)在我們卻倒過來把大概念放入小概念中。因?yàn)楫吘共皇翘旆揭棺T中可以進(jìn)入小瓶子中的大魔鬼，所以實(shí)際上又絕對(duì)放不進(jìn)去。我們一系列失誤的立論（有的已成“體系”）及立法，即從此而來。

本文之初提到的馮·巴爾的《歐洲比較侵權(quán)行為法》則是清清楚楚地只論Delikt（Tort），并不涉及Tort以外的Infringement，因此也不可能涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。于是該書就寫得明明白白、清清楚楚。該書之所以成功，有多種因素。而至少在出發(fā)點(diǎn)上就并未混淆概念，沒有打算把大魔鬼裝進(jìn)小瓶子，沒有打算用“四要件”去套Infringement，只是去套它們所能套的Tort，該書就不會(huì)發(fā)生出發(fā)歪一步越走越離譜的結(jié)果。

從歷史講，我國學(xué)界（乃至立法中的一部分）自始未分清Infringement（侵權(quán)）與Tort（負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為）的區(qū)別，是與我國有形財(cái)產(chǎn)規(guī)范與知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)范在時(shí)間上“倒置”有一定關(guān)系的。

包括法、德、意、荷在內(nèi)的大多數(shù)西方國家，均是首先完善了它們的有形財(cái)產(chǎn)法律體系，而后才逐步完善其知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的。而我國改革開放之后，參加的第一個(gè)民商事領(lǐng)域的國際公約，是《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》。在1979年，有形財(cái)產(chǎn)立法在我國尚無蹤影，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的三部主要法律———專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法已經(jīng)同時(shí)開始起草?！睹穹ㄍ▌t》出現(xiàn)之前，專利法與商標(biāo)法不僅頒布，而且實(shí)踐了數(shù)年。版權(quán)法草案也于1986年首次提交全國人大法工委。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度主要是從發(fā)達(dá)國家“引進(jìn)”的。幾部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在（民法通則起草之前的）起草過程中，非常注意了解與借鑒發(fā)達(dá)國家已有的法律及已有的國際公約。而借鑒中主要參考的公約、法條均系英文本。與上文所述的英、美兩個(gè)法律辭典的記載相同，在所有外國法條及國際公約中，凡涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)，均使用Infringement，從未出現(xiàn)過Tort，把這二者區(qū)分得很清。同時(shí)，絕大多數(shù)國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，均未曾規(guī)定在認(rèn)定Infringement及采用下禁令等民事救濟(jì)時(shí)，需要以“過錯(cuò)”為要件，更談不上所謂“四要件”了。

1986年的《民法通則》，并未明文承認(rèn)“物權(quán)”等對(duì)世財(cái)產(chǎn)權(quán)，卻把知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種對(duì)世財(cái)產(chǎn)權(quán)納入了。理由也很簡單，當(dāng)時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”，立法已經(jīng)基本完成了，《民法通則》對(duì)此不能無視。但規(guī)范侵害對(duì)世權(quán)的民事責(zé)任時(shí)，人們卻只能套用自己較熟悉的“侵權(quán)賠償責(zé)任”（即Tort）中的適用原則。這種套用沒有傷著當(dāng)時(shí)尚不存在的“物權(quán)”保護(hù)，卻實(shí)實(shí)在在地傷著了已經(jīng)存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

由于無“四要件”即“無過錯(cuò)”、“無實(shí)際損害”等等就不能認(rèn)定Infringement（侵權(quán)），當(dāng)然更不能要求行為人停止相關(guān)活動(dòng)。于是在很長時(shí)間里，權(quán)利人只能眼睜睜地看著有關(guān)活動(dòng)從準(zhǔn)備到生產(chǎn)，直至進(jìn)入流通領(lǐng)域（即有了“實(shí)際損害”），才能“依法”維權(quán)。面對(duì)權(quán)利人的無奈，中國法院后來不得不推出了“過錯(cuò)推定”原則。這一解決途徑確有其歷史功績，但這一原則的這種適用方式，實(shí)際上已經(jīng)偏離了它的來源理論。而且，世界上即使在其來源理論基礎(chǔ)上采用這一原則的國家，也屈指可數(shù)。它至今未從根本上解決我國司法與執(zhí)法實(shí)踐面臨的問題。正因?yàn)槿绱?，身居第一線的法官，從處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛出發(fā)，在今天發(fā)自內(nèi)心地疾呼：應(yīng)如建立“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”一樣，建立“知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求”制度。[21] 也由于Tort的四要件套住了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域Infringement的責(zé)任，我國專利法中長期不能引入“許諾銷售權(quán)”（即在“許諾”階段就要求行為人負(fù)侵權(quán)責(zé)任），我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不能禁止“即發(fā)”的侵權(quán)行為，我國《商標(biāo)法》甚至1993年在認(rèn)定侵權(quán)中還走了回頭路（即增加了“明知”要件）。這些，若不是中國有必要“入世”，而世貿(mào)中的Trips協(xié)議又無可商量地要求增加相應(yīng)內(nèi)容或理順不適應(yīng)的內(nèi)容，我們是很難改變今天知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這種行文的。應(yīng)當(dāng)說，為“入世”而“修法”的“理解的要執(zhí)行，不理解的也要執(zhí)行”，實(shí)在幫助了中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)從兩類“侵權(quán)”（即Infringe ment與Tort）相混淆的誤區(qū)中，掙脫了一部分。但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完全掙脫。[22]

由于我們的“侵權(quán)法”在基礎(chǔ)理論上，將Infringement的責(zé)任與Tort的責(zé)任混淆為一，將確實(shí)適用于Tort的“過錯(cuò)”前提套在了全部Infringement上面，我國相應(yīng)的訴訟中缺少了“協(xié)助侵權(quán)”概念（Contributory Infringement），或?qū)f(xié)助侵權(quán)責(zé)任與“共同侵權(quán)責(zé)任”及“侵權(quán)的連帶責(zé)任”混為一談。在國際上，協(xié)助侵權(quán)人與主侵權(quán)人相比，僅僅負(fù)過錯(cuò)責(zé)任，而主侵權(quán)人則往往需負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任。這在世界上第一部系統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教材的第一版，就非常明確了。[23] 當(dāng)然，該書是在歸納了在它之前上百年、至少幾十年（如本文上述20世紀(jì)30年代的Ash一案）以來的司法與立法實(shí)踐得出的結(jié)論。但在我國僅僅依據(jù)《民法通則》中失誤了并且不完整的第106條及“侵權(quán)法”通行理論，受侵害的權(quán)利人必須把主侵權(quán)人訴上法庭，才可能考慮是否把協(xié)助者作為共同被告或負(fù)連帶責(zé)任者包納進(jìn)訴訟之中。而無論對(duì)前者或后者，原告均須證明其有“過錯(cuò)”。如果主侵權(quán)人在實(shí)踐中不易訴（例如是個(gè)群體，例如人不在國內(nèi)并且也無可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)在國內(nèi)），那么被侵權(quán)人就活該倒霉了。因?yàn)榘次覈F(xiàn)有“侵權(quán)法”已有的法條及已有的理論（即混淆了Infringement與Tort的法條及理論），被侵權(quán)人不能越過主侵權(quán)人去直接訴“共同”或連帶責(zé)任者。法官會(huì)問：“他與誰‘共同’侵了權(quán)？他與誰一道負(fù)這個(gè)‘連帶’責(zé)任？”我們法律中的共同侵權(quán)人與國外財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度中獨(dú)立可訴的“協(xié)助侵權(quán)人”，完全不是一回事。

也部分是出于將Infringement與Tort混淆，國內(nèi)目前沒有侵權(quán)中的“轉(zhuǎn)承責(zé)任”（Vicarious Liability）。設(shè)計(jì)中的民法草案“侵權(quán)篇”，有人把這稱為“替代侵權(quán)”，或“代理侵權(quán)”，實(shí)在離原意太遠(yuǎn)，主要也還是直接搬用了臺(tái)灣學(xué)者的譯法。轉(zhuǎn)承責(zé)任人往往自己并無任何直接或間接（哪怕是協(xié)助）的侵權(quán)活動(dòng)；轉(zhuǎn)承責(zé)任人必須與主侵權(quán)人之間有利益關(guān)系，但未必要以“過錯(cuò)”為前提。這些，又都是我們研究得太少，論述得太少，或論述上出現(xiàn)了極大偏差的。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，“協(xié)助侵權(quán)”及“轉(zhuǎn)承責(zé)任”的數(shù)量與過去相比劇增，缺少這兩個(gè)概念，缺少在這兩個(gè)概念的形成上對(duì)以往的混淆的避免，缺少了相應(yīng)的建筑在正確理論上的制度，我國的網(wǎng)絡(luò)信息事業(yè)是不可能健康發(fā)展的。[24]

“協(xié)助侵權(quán)”與“轉(zhuǎn)承責(zé)任”在各國的Tort法（或Delikt法）中均有，因此我國相應(yīng)論述中也有。在這點(diǎn)上中外差別似乎不大。但與協(xié)助侵權(quán)人相應(yīng)的主侵權(quán)人，即使在并非我國《民法通則》第122—127條所覆蓋的情況下，也可能負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任，這在多數(shù)外國法律或經(jīng)典專著中是明文指出或不言而喻的，在我國法條及多數(shù)著述中，就大相徑庭了。我們的誤差點(diǎn)，主要在協(xié)助侵權(quán)人與主侵權(quán)人責(zé)任的對(duì)比上的涇渭不清。其根源，即在我們?cè)S多人自始就混淆了Infringement與Tort。最后，人們應(yīng)當(dāng)注意到：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，無論分國論述，還是分責(zé)任論述，均不涉及侵權(quán)（Tort）的刑事責(zé)任。該書的上卷第6章，正是把刑法放在侵權(quán)法之外，正如把憲法放在侵權(quán)法之外，去作比較的。前文引述過的其他國外侵權(quán)法經(jīng)典論著也只在并列論述及比較論述的情況下涉及刑法。從法理上講，以及從國際公約的原則看，“債”的責(zé)任中，也不應(yīng)包含刑事責(zé)任。[25] 在這點(diǎn)上，我國民法學(xué)者在起草“侵權(quán)責(zé)任”篇時(shí)，倒是與國際上一致了。這時(shí)他們又回到了“Tort”上，即僅僅講侵權(quán)的“損害賠償責(zé)任”了。但人們不要忘記：中國的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》等等單行法律，則都已經(jīng)全面規(guī)定了侵權(quán)的刑事責(zé)任。[26] ?知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約中，也重點(diǎn)地規(guī)定了侵權(quán)（Infringement）的刑事責(zé)任。[27] 如果我們的民法學(xué)者自始講述的就是廣義的侵權(quán)（Infringement）而不僅僅是應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)（Tort），在起草“侵權(quán)責(zé)任”篇時(shí)，他們本不應(yīng)忽略掉單行法中侵權(quán)的刑事責(zé)任。這里惟一的解釋是：在這一責(zé)任問題上，許多人又從Infringement晃動(dòng)回Tort，而不像馮·巴爾等國外學(xué)者那樣始終如一。

我國刑法中規(guī)定：知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)（除專利侵權(quán)外），情節(jié)嚴(yán)重的，均須負(fù)刑事責(zé)任。這里講的“情節(jié)嚴(yán)重”，絕不僅僅是說“損害賠償責(zé)任”越大、賠償數(shù)額越高的，越要負(fù)刑事責(zé)任。在這里，“損害賠償責(zé)任”與刑事責(zé)任并不像有的學(xué)者論述的那樣，發(fā)生了“重合”，這兩種責(zé)任是不可能重合的。要講清這兩種責(zé)任，仍須回到Infringement與Tort的區(qū)別這一根本問題上去。Tort（負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為）的責(zé)任僅僅是，也只可能是民事的；而涵蓋了Tort的Infringement（真正意義的“侵權(quán)行為”）則涵蓋面要大得多。從一個(gè)角度，它涵蓋了Tort之外的，與“過失”、“實(shí)際損失”等并無關(guān)系的侵害行為；從另一個(gè)角度講，它又涵蓋了Tort責(zé)任根本解決不了的，即不僅有過失，還須有故意，同時(shí)危害了公共利益的（即應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的）嚴(yán)重侵權(quán)行為（即Violent Infringement）。這一部分責(zé)任，與Tort責(zé)任也是并列的。外國學(xué)者（例如馮·巴爾）在“四要件”之下論“Tort”（侵害賠償責(zé)任）；我們的學(xué)者，則在“四要件”之下論“Tort”、“Infringement”與“Violent Infringement”。帽子之與頭的不能相適，是顯而易見的。

五　對(duì)我國侵權(quán)法結(jié)構(gòu)的建議

對(duì)比《歐洲比較侵權(quán)行為法》一書，我們可以看到：2002年底提交全國人大的《民法》（草案）中的“侵權(quán)責(zé)任法”一篇（可簡稱“侵權(quán)篇”）的“一般規(guī)定”，仍舊沿襲了《民法通則》第106條。這種的結(jié)構(gòu)的缺點(diǎn)是十分明顯的。

第一，一部分內(nèi)容與同一部法中“物權(quán)篇”的“物權(quán)的保護(hù)”重復(fù)，卻又在是否需要“四要件”（至少是“過錯(cuò)”要件）方面與后者沖突。讓人無法區(qū)分在什么情況下，承擔(dān)“停止侵害”、“排除妨礙”、“消除危險(xiǎn)”等等的侵權(quán)責(zé)任以過錯(cuò)為要件（如“侵權(quán)篇”所規(guī)定），在什么情況下負(fù)同樣的責(zé)任又無需以過錯(cuò)為要件（如“物權(quán)篇”所規(guī)定）。

第二，在“一般規(guī)定”之外，這一“侵權(quán)篇”實(shí)際上仍舊涉及或絕大部分只涉及民法通則第134條9項(xiàng)侵權(quán)責(zé)任之一的“賠償責(zé)任”。原因也很簡單，因?yàn)殡m在一般規(guī)定中講了“停止侵害”須以過錯(cuò)為要件，但為什么要如此，從法理上根本講不通，所以接下去就只能避開這些本不應(yīng)以過錯(cuò)為要件的責(zé)任，只能僅僅去講確實(shí)應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)為要件的賠償責(zé)任。

第三，迄今為止，一部分民法學(xué)者要求在合同篇與侵權(quán)篇之上，設(shè)一個(gè)“債權(quán)總則”。當(dāng)然也有一部分學(xué)者不同意。[28] 其不同意的理由我大致贊成，不打算在這里重復(fù)。除此之外，還有兩點(diǎn)理由是：1 民法學(xué)界通說認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)下覆蓋著物權(quán)與債權(quán)。而現(xiàn)有民法草案“侵權(quán)法”中所含的“停止侵害”的一部分（如停止精神權(quán)利侵害），賠禮道歉等等責(zé)任，是什么“債”，又屬什么樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)？從司法實(shí)踐角度看，中國最高法院的“精神損害賠償”司法解釋中，可以看到有一大部分侵害精神權(quán)利（雖然屬于“侵權(quán)”）的行為是不能讓行為人負(fù)財(cái)產(chǎn)或金錢賠償責(zé)任的。將這一部分“侵權(quán)責(zé)任”放在“侵權(quán)篇”中，“債總”這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的總則，就無法把它們“總”進(jìn)去了。于是我們不僅在民法基本理論上看到了“財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)”的說法出現(xiàn)了無法解釋的盲區(qū)（無需賠償?shù)哪遣糠智謾?quán)之債，屬于什么“財(cái)產(chǎn)”？）而且可預(yù)見到“債總”中的內(nèi)容，必然與“侵權(quán)篇”中賠償之外（及有財(cái)產(chǎn)利益之外）的侵權(quán)責(zé)任“文不對(duì)題”。2 把物作為財(cái)產(chǎn)的體現(xiàn)者還可以說得通，而把行為成為作為財(cái)產(chǎn)的體現(xiàn)者，則除“服務(wù)”這種行為外，大都很難說得通了。

在認(rèn)真讀過《歐洲比較侵權(quán)行為法》之后，在仔細(xì)研究過法、德、意、荷諸國民法典的相應(yīng)侵權(quán)賠償責(zé)任條款之后。我個(gè)人得出的結(jié)論是：把“Tort”譯為“侵權(quán)”并引入中國法律，可能是“從歐及日，從日及臺(tái)”，我們又不加分析地承接自日、臺(tái)的民法用語及理論上又一誤區(qū)?！度毡久穹ǖ洹穼⒌聡腄elikt srecht或英美的LawofTort在日文中以“不法行為法”相對(duì)應(yīng)。用語上與Delikt是相近的。日文中本無“侵權(quán)”一詞。在《日本民法典》的中譯本“侵權(quán)行為”第5章中，只含有關(guān)于侵權(quán)損害賠償條文。因此其“過錯(cuò)”等要件，絕不會(huì)套用到“停止侵害”、“排除防害”、“賠禮道歉”等等上面去。就是說，它對(duì)司法實(shí)踐并無危害。只是“題”（形）欠妥，而“文”（實(shí)質(zhì)）則仍舊是對(duì)的，即其中確實(shí)僅僅涵蓋Tort行為。臺(tái)灣再轉(zhuǎn)譯日文，Delikt（或Tort）就被譯成了“侵權(quán)”。同時(shí)“Infringement”也同樣譯成了“侵權(quán)”。問題就來了。這里問題的關(guān)鍵是我們承接過來后，加以擴(kuò)充。不僅正確地把屬于Tort的行為放入“侵權(quán)行為法”，而且錯(cuò)誤地把一切屬于Infringement的行為也全部放進(jìn)來。這就形、質(zhì)皆錯(cuò)，給司法進(jìn)程，給權(quán)利人維權(quán)的路上設(shè)滿了本不應(yīng)有的障礙。最可怕的后果就是：對(duì)于一切侵權(quán)行為人，只有先認(rèn)定其有過錯(cuò)，才能確認(rèn)侵權(quán)（Infringement），進(jìn)而才可能要求他停下來，否則他有權(quán)一直干下去！

迄今為止，我國大多數(shù)法院在侵權(quán)糾紛的判決書中，如果不先聲明“行為人有主觀過錯(cuò)”，是絕不敢接下來判其停止侵害的。即使那事實(shí)上明明白白是侵害，判決書中至多敢講“不法侵害”，絕不敢確認(rèn)這種“不法侵害”實(shí)質(zhì)上就是“侵權(quán)”。這幾乎近似“文字游戲”的例行判決詞，實(shí)在飽含著許多法官與被侵權(quán)人的無奈。正如上文引述的法國最高法院的判例卻表明，在出臺(tái)第一部最有影響的、包含侵權(quán)賠償責(zé)任的民法典的法國，法官在認(rèn)定未經(jīng)許可的復(fù)制行為構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，則無需費(fèi)力去證明復(fù)制者是否有“主觀過錯(cuò)”。

民法立法是百年大計(jì)，立法者們必須把基本概念搞清楚，再去下決心。學(xué)者寫書，如果分不清In fringement與Tort，最多引起異議、商榷及爭論。但如果立法者也不將其分清，那立出的法，可就不僅對(duì)權(quán)利人、對(duì)司法、執(zhí)法人員不利、不便，而且對(duì)我國的市場(chǎng)乃至社會(huì)帶來不容低估的負(fù)面影響。所以，我感到，現(xiàn)在確實(shí)到了我們的立法者在侵權(quán)法領(lǐng)域把基本概念搞清楚的時(shí)候了。這應(yīng)算是第一個(gè)建議。

具體到“侵權(quán)法”的結(jié)構(gòu)，似可以不以現(xiàn)有的法、德、意、荷、日乃至臺(tái)灣地區(qū)的侵權(quán)賠償責(zé)任的窄框架為藍(lán)本，而延續(xù)我國已經(jīng)在近20年中把（至少）9種侵權(quán)責(zé)任在一篇中加以規(guī)定的名實(shí)相符的“侵權(quán)法”（或侵權(quán)責(zé)任法）。與已有法不同的（即應(yīng)加改動(dòng)的）是：要把無需“四要件”的那部分侵害責(zé)任（如停止行為責(zé)任）與必須有“四要件”的那部分侵害責(zé)任，明確區(qū)分清楚。這種修改并不大，但卻是實(shí)質(zhì)性的、極端重要的。

以這樣的框架起草“侵權(quán)法”，可以省去“物權(quán)篇”（或者還有人格篇、知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇）中“物權(quán)保護(hù)”中的除“確認(rèn)權(quán)利”之外的絕大多數(shù)條文。因?yàn)樗鼈兌歼M(jìn)入“侵權(quán)法”中無需“過錯(cuò)”等前提的那部分侵權(quán)責(zé)任中了。這種立法選擇的優(yōu)點(diǎn)是文絡(luò)清晰且避免重復(fù)。

當(dāng)然，如果多數(shù)人堅(jiān)持以多數(shù)外國現(xiàn)有民法的框架為藍(lán)本，我認(rèn)為也可以接受。但要明確其篇名為“侵權(quán)（損害）賠償責(zé)任法”。如果仍不能獲得人們贊同，我認(rèn)為還可以接受，完全按日本《民法典》第3編第5章的標(biāo)題與行文去起草。但絕不可一方面于行文中增加日本法該章中所沒有的其他民事責(zé)任，一方面卻又把該章僅適用于賠償責(zé)任的“過錯(cuò)”前提強(qiáng)加到其他民事責(zé)任上。即使做出了這樣的選擇，在立法說明中也必須講清：我們這部法中所說的侵權(quán)，僅僅指負(fù)賠償責(zé)任的侵害行為；其他侵害行為，例如與物權(quán)請(qǐng)求相對(duì)應(yīng)的“侵”害物“權(quán)”行為，只能稱“侵害”，不能稱“侵權(quán)”。[29] 這種選擇的缺點(diǎn)是：中國的法律語言在侵權(quán)法領(lǐng)域與普通人的常識(shí)有點(diǎn)不符。要讓對(duì)方停止侵害，卻不能認(rèn)定對(duì)方侵權(quán)，雖然誰都知道他“侵害”的正是我的某種“權(quán)”。同時(shí)，正如李錫鶴教授在《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期上的《侵權(quán)行為兩論》中所說，侵權(quán)與相關(guān)責(zé)任是相呼應(yīng)的，要人負(fù)停止侵害或者陪禮道歉的責(zé)任而又不能認(rèn)為其侵權(quán)，在邏輯上存在障礙。此外，這一選擇的另一結(jié)果是：在“物權(quán)法”、“人格權(quán)法”及“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”（不論它是否納入民法典）中，就都得各自有明確的、不以過錯(cuò)等等為要件的“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”、“人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)”。這些都是絕對(duì)權(quán)。以免與“侵權(quán)賠償責(zé)任”中的相對(duì)權(quán)混淆。這樣在行文上整個(gè)民法典肯定難免多次重復(fù)。

有的學(xué)者主張沿用現(xiàn)有對(duì)“侵權(quán)法”的理解及采取相應(yīng)立法框架。從方便教、學(xué)雙方多年來的“習(xí)慣”，并在一定程度上與多數(shù)外國法律已習(xí)慣地譯成的中文相一致這兩個(gè)角度，我認(rèn)為這一主張似可接受。但如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)像現(xiàn)在這樣把侵權(quán)賠償與停止侵害等不同責(zé)任的要件一直混淆下去，把認(rèn)定In fringement的要件全部套入Tort中去，在《歐洲比較侵權(quán)行為法》的理論框架內(nèi)去談停止侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)，銷毀及扣押侵權(quán)復(fù)制品等等侵權(quán)責(zé)任，則是無論如何也不可接受的。因?yàn)檫@并不是外國的立法成例，而被我們所理解錯(cuò)了的、并不存在的所謂“外國的立法成例”。《歐洲比較侵權(quán)行為法》一書正應(yīng)當(dāng)是對(duì)我們錯(cuò)誤理解了國外Tort及Delikt真正含義的印證。

我們的一部分民法研究者及一部分侵權(quán)法教科書，將僅僅可以戴在侵權(quán)損害賠償責(zé)任（即狹義侵權(quán)責(zé)任或Tort責(zé)任）上的小帽子———“侵權(quán)構(gòu)成四要件”，硬要戴到侵權(quán)責(zé)任（即廣義侵權(quán)責(zé)任或Infringe ment責(zé)任）上去，已經(jīng)給正常的司法造成了障礙?，F(xiàn)在如果這頂小帽子還不回到它的原處，則必然形成侵權(quán)責(zé)任（Infringement責(zé)任）的“緊箍咒”，真正妨礙了民法典侵權(quán)篇的邏輯性與科學(xué)性。

值得注意的是：我國的理論研究及立法雖然在一定程度上把僅適用于Tort的“四要件”（小帽子）錯(cuò)戴在了Infringement（廣義侵權(quán)）之上而給司法及其他執(zhí)法設(shè)置了障礙，也給權(quán)利人尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人維權(quán)帶來了困難。但是最高人民法院的司法解釋則早已在多處突破了這種失誤，做出了符合大多數(shù)國家法律、符合國際條約、也符合我國實(shí)際的司法解釋。其中較典型的，是2002年《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及2003年《最高人民法院關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》。[30] 我國許多下級(jí)法院正是因?yàn)檫@些司法解釋的頒布，才如釋重負(fù)，可以繞開“四要件”，真正按公平、公正的原則去制止侵權(quán)了。[31]

我們?cè)谶M(jìn)一步的理論研究及立法中，很有必要參考最高法院的這些司法解釋。這些司法解釋來自我國的審判實(shí)踐，即“判例”。我國不是判例法國家，判例一般不像英美法系那樣一定作為立法的依據(jù)。但在法德等大陸法系國家均開始重視判例、并不絕對(duì)否認(rèn)一些判例可以作為立法來源的今天，我們作為它們的“學(xué)生”，似乎也沒有必要斷然拒絕在立法中參考判例及來自判例的司法解釋了。

　注釋： ①見《歐洲比較侵權(quán)行為法》，法律出版社2001年中文版。 ②見A Comparative Introduction to the German Law of Torts，1990 2nd edit，by Clarendon Press，Oxford.③《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷中文本由焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年出版。 ④參見《歐洲比較侵權(quán)行為法》中文本下卷第168頁。 ⑤參見《歐洲比較侵權(quán)行為法》中文本下卷第166頁。 ⑥這里是按譯者原中譯本使用“侵權(quán)行為法”這一概念。 ⑦例如世貿(mào)組織的Trips協(xié)議，已將“向被侵權(quán)人公開侵權(quán)人的銷售渠道”作為一種特殊的侵權(quán)民事責(zé)任。事實(shí)上，停止尚未開始的“即發(fā)侵權(quán)”，也是一種在《民法通則》中找不到的民事責(zé)任。它卻已在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定了。 ⑧見《意大利民法典》第2043-2059條，即該法典的“侵權(quán)法篇”。 ⑨見1992年《荷蘭民法典》第6部分（Book6）第3篇（Title3），即該法典的“侵權(quán)法篇”。 [10]Werner F. Ebke所編“Introduction to Genman Law”一書，海牙Klaner Lan International出版社1996年英文版，K.Vieweg所撰第7章“LawofTort”，第119頁。 [11]見Editions Phebus V. Adamshaw一案。引自EIPR2003年第2期。 [12]參見《日本民法典》第3篇第5章整個(gè)一章。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法中，日本版權(quán)法在認(rèn)定被告“停止侵權(quán)”的民事責(zé)任時(shí)，絕不以“過錯(cuò)”為前提。只有日本專利法（第106條），對(duì)凡是侵權(quán)者，即推定其有過錯(cuò)。而“過錯(cuò)推定”只在日本、臺(tái)灣少數(shù)幾個(gè)國家或地區(qū)法律中適用。而且，日本在專利法中適用“過錯(cuò)推定”，勉強(qiáng)能言之成理。原因是向行政提出的專利申請(qǐng)及經(jīng)行政批準(zhǔn)專利，均要“公告”，侵權(quán)人至少是“應(yīng)知”其所侵害的是有效專利。至于無需行政審批即依法產(chǎn)生的版權(quán)，則不能適用過錯(cuò)推定了。在日本版權(quán)法中，也找不到如專利法第106條那樣的條款。此外，人們應(yīng)當(dāng)注意到：“過錯(cuò)推定”原則與刑法中的（世界各國通行的）“無罪推定”原則存在明顯的法理上的沖突，絕大多數(shù)國家也并不適用“過錯(cuò)推定”這一原則。 [13] ?當(dāng)然，查找這類辭典，一是要找英文版，以避免被水平不高的中文版譯者誤導(dǎo)；二是要找最新版本。例如布萊克法律辭典在第六版之前，尚缺少對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的專門解釋。過去我們有的只懂中文的教授在資料中找不到外國有關(guān)商標(biāo)“反向假冒”的法條，就向?qū)W生宣布這種法條“不存在”，曾使得懂外文的學(xué)生們愕然。相信這種歷史在21世紀(jì)不會(huì)重復(fù)。 [14]這一判例的中文介紹與評(píng)論，讀者可參看我主編的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第5卷，李明德的文章《美國商業(yè)秘密法研究》。 [15]參見AshV.Hutchinsion and Co（publishers）Ltd，Ch（1936）489. [16]參見《英漢法律辭典》，法律出版社1985年版相應(yīng)辭條。 [17]參見《英漢法律應(yīng)用詞匯》，1975年港英政府印務(wù)局出版。 [18] 例一是Trips協(xié)議第44條。更往前的例子，還可舉出《維也納國際貨物買賣合同公約》第42條。更近的判例則有英國Her Majesty‘s Attorney General V.Blake（Houseof Lord.27，July，2000）。 [19]德國《版權(quán)法》第97條是：“請(qǐng)求禁止令與損害賠償之訴”，其第一款規(guī)定：“針對(duì)侵害版權(quán)或本法所保護(hù)的其他權(quán)利，被侵權(quán)人可請(qǐng)求獲得令侵權(quán)人停止侵權(quán)的禁令……；如果侵權(quán)人有故意或過失，被侵權(quán)人還可以請(qǐng)求獲得損害賠償?！? [20] ?我說只是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人“倒了大霉”，是因?yàn)椤拔餀?quán)”這種對(duì)世權(quán)的權(quán)利人，在國內(nèi)民法學(xué)家把“物上請(qǐng)求權(quán)”的保護(hù)從侵權(quán)法中再度分離出來之后，實(shí)際又回到了德國對(duì)Delikt與Verletzen的區(qū)分。只是法學(xué)家們?cè)谶@里始終回避把行為人對(duì)物權(quán)的侵害稱為“侵權(quán)”，只從相反角度稱“對(duì)物權(quán)的保護(hù)”。而現(xiàn)有的中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法由于制定在先，從未考慮過在其中加一段“知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)”去避開“四要件”這個(gè)帽子，因此“倒了大霉”。 [21]見北京高級(jí)人民法院法官陳錦川：“試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的初步確立”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》2003年第13卷。 [22]例如我國2001年《著作權(quán)法》修正案第52條。請(qǐng)讀者將這一條與我國2000年《專利法》修正案第63條及2001年《商標(biāo)法》第56條作一下對(duì)比，就會(huì)發(fā)現(xiàn)明顯的差異。 [23] 參見W.R.Cornish著Intellectual Property，1981年Sweetand Maxwell倫敦第一版Common Ground部分。該書其后又修訂過三次，但其中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的通述，與第一版比基本無變化。 [24]參看2001年《網(wǎng)絡(luò)安全》、《河南政法管理學(xué)院?？?、《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2002年《北方交通大學(xué)學(xué)報(bào)》等雜志。 [25]早在2001年7月中央法制講座中，我就強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。在該講座內(nèi)容后來發(fā)表的部分中，也完全保留了這一點(diǎn)。 [26]參看《著作權(quán)法》第47條、《商標(biāo)法》第59條，等等。參看《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第11條。 [27] 參看WTO的Trips協(xié)議第61條。 [28] ?參見覃有土：“我國民法典中債法總則的存廢”，載《法學(xué)》2003年第5期。 [29]同樣，在這種立法出臺(tái)后，我國再翻譯Infringement，也只能譯為“侵害”，不能再譯為“侵權(quán)”。那么進(jìn)一步的提問，將是“侵害了什么”？雖然這種“侵害”針對(duì)的只可能是某種權(quán)利。 [30]例如，法釋（2002）31號(hào)，即《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定：“……出版者盡了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也無證據(jù)證明出版者應(yīng)當(dāng)知道其出版涉及侵權(quán)的，依據(jù)民法通則第117條第一款的規(guī)定，出版者承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責(zé)任”。這一“解釋”巧妙地繞開了《民法通則》第106條的“要件”而直達(dá)“民事責(zé)任”的第117條，與國際慣例是完全一致的。 [31]例如，在2003年8月23日，由中國法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)舉辦的“計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)制度12年回顧與未來展望”研討會(huì)上，北京高院的陳錦川法官曾深有感觸地說：最高法院2002年的31號(hào)司法解釋，算是給我們開了一條路，要不然許多案子真沒辦法判了。

來源：法律教育網(wǎng) ? ?作者：鄭成思整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：m.globalwellnesspartner.com

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侵權(quán)責(zé)任、損害賠償責(zé)任與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

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