陳錦川：淺議目標(biāo)程序在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)中的地位

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“接觸目標(biāo)程序，同接觸源程序一樣，同樣構(gòu)成軟件著作權(quán)侵權(quán)意義上的‘接觸’。”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：陳錦川

全國(guó)審判業(yè)務(wù)專(zhuān)家、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁員

計(jì)算機(jī)軟件是著作權(quán)法規(guī)定的一類(lèi)作品類(lèi)型，而計(jì)算機(jī)軟件中的程序主要表現(xiàn)為源程序和目標(biāo)程序。對(duì)于源程序在著作權(quán)中的地位和作用，總體而言是有共識(shí)的，但對(duì)目標(biāo)程序，實(shí)務(wù)中卻存在著不少值得探討的觀點(diǎn)和做法，比如在判斷被訴侵權(quán)軟件是否侵權(quán)時(shí)，多強(qiáng)調(diào)對(duì)雙方軟件源程序進(jìn)行對(duì)比的作用，而沒(méi)有考慮目標(biāo)程序是否可用以進(jìn)行相似性比對(duì)從而對(duì)是否侵權(quán)作出判斷。[1]或者認(rèn)為，在被告沒(méi)有提供相關(guān)證據(jù)的情況下，目標(biāo)代碼實(shí)質(zhì)性相似且有其他證據(jù)予以佐證時(shí)，才可以認(rèn)定雙方軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。[2]也就是說(shuō)僅僅是目標(biāo)程序相似還不足以認(rèn)定為兩個(gè)計(jì)算機(jī)軟件相似。或者認(rèn)為，只有在被告拒不提供被訴侵權(quán)的源程序時(shí)，才可將原告軟件的目標(biāo)程序與被訴侵權(quán)的軟件目標(biāo)程序進(jìn)行對(duì)比。[3]關(guān)于何為“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則中的“接觸”，有判決認(rèn)為，僅接觸目標(biāo)程序，不視為存在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)意義上的“接觸”，即是說(shuō)，在該觀點(diǎn)看來(lái)，只有接觸了權(quán)利人計(jì)算機(jī)軟件的源程序，才能認(rèn)定為存在“接觸”的事實(shí)。凡此種種，都涉及到了如何認(rèn)識(shí)目標(biāo)程序、如何看待目標(biāo)程序在軟件著作權(quán)中的地位和作用的問(wèn)題，有必要厘清。

作為一種著作權(quán)保護(hù)的客體，計(jì)算機(jī)程序具有不同于其他傳統(tǒng)作品的顯著特點(diǎn)，即作為作品，它表現(xiàn)為源程序與目標(biāo)程序兩種形式?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條指出，計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。其中，可由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列為目標(biāo)程序，可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列為源程序。計(jì)算機(jī)工作的特點(diǎn)之一是它只能識(shí)別和執(zhí)行以二進(jìn)制數(shù)表達(dá)的指令，并處理以二進(jìn)制數(shù)表達(dá)的數(shù)據(jù)，但二進(jìn)制數(shù)難以被人理解。故在開(kāi)發(fā)計(jì)算機(jī)程序時(shí)，人們通常使用比較接近人類(lèi)自然語(yǔ)言的匯編語(yǔ)言以及各種程序編制高級(jí)語(yǔ)言，即源代碼語(yǔ)言，作為開(kāi)發(fā)過(guò)程中表示程序的處理邏輯步驟的表示工具。在程序以源代碼的形式開(kāi)發(fā)處理后，利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)將其“翻譯”成可供機(jī)器執(zhí)行的目標(biāo)代碼。因此，所謂程序的源代碼，就是指程序在開(kāi)發(fā)過(guò)程中的表現(xiàn)形式，是用低級(jí)編程語(yǔ)言或高級(jí)編程語(yǔ)言表示的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列；程序的目標(biāo)代碼，則是從源程序經(jīng)過(guò)匯編或者編譯而形成的用二進(jìn)制數(shù)表示的指令序列。因而一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序通常也就具有目標(biāo)代碼和源代碼兩種表現(xiàn)形式。至于源程序與目標(biāo)程序在著作權(quán)法中的是關(guān)系，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條又進(jìn)一步指出，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品。條例之所以如此規(guī)定，是因?yàn)椤坝?jì)算機(jī)程序具有這兩類(lèi)表現(xiàn)形式恰好是它具有工具和作品這兩類(lèi)性質(zhì)的體現(xiàn)。這個(gè)性質(zhì)決定了在計(jì)算機(jī)程序?qū)嵤┌鏅?quán)保護(hù)時(shí)不能只保護(hù)其中同傳統(tǒng)文字作品在表現(xiàn)形式上比較接近的源程序代碼，而不保護(hù)程序的目標(biāo)代碼。同時(shí)，也不應(yīng)把一項(xiàng)程序的目標(biāo)代碼與源代碼作為兩項(xiàng)作品分別對(duì)待?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[4]據(jù)此，在把計(jì)算機(jī)程序作為著作權(quán)的客體時(shí)，一項(xiàng)程序中以目標(biāo)代碼表現(xiàn)的目標(biāo)程序和以源代碼表現(xiàn)的源程序均為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象；就二者的關(guān)系而言，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序的目標(biāo)程序和源程序是同一作品的兩類(lèi)不同表現(xiàn)形式，應(yīng)作為同一作品給予保護(hù)。故此，雖然一般而言，目標(biāo)程序自源程序編譯而來(lái)，但二者在法律上具有相同的地位，都屬于同一個(gè)受保護(hù)對(duì)象，并且沒(méi)有主次之分，均應(yīng)受到同等的保護(hù)。

相關(guān)的國(guó)際條約都肯定了不同形式的代碼只要具有獨(dú)創(chuàng)性都應(yīng)享有著作權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)。歐盟在1991年的《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》的基礎(chǔ)上于2009年對(duì)該指令進(jìn)行了修訂。該指令第1條第2款規(guī)定：依據(jù)本指令所給予的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)適用于計(jì)算機(jī)程序的任何形式的表達(dá)。在此基礎(chǔ)上，歐盟法院應(yīng)英國(guó)高等法院的請(qǐng)求對(duì)“SAS”案給出意見(jiàn)：計(jì)算機(jī)程序的源代碼和目標(biāo)代碼屬于表達(dá)，因而可以依據(jù)《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》第1條第2款獲得版權(quán)保護(hù)。[5]《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（trips協(xié)定）第10條第1款規(guī)定：計(jì)算機(jī)程序，無(wú)論是源代碼還是目標(biāo)代碼，應(yīng)作為《伯爾尼公約》（1971）項(xiàng)下的文字作品加以保護(hù)。曾經(jīng)有疑問(wèn)提出，該款為何要專(zhuān)門(mén)提及計(jì)算機(jī)程序的形式……目標(biāo)代碼和源代碼？對(duì)此問(wèn)題的回答是，“trips協(xié)定第10條第1款作出此規(guī)定是必要的，因?yàn)檫@樣可以明確地排除下述錯(cuò)誤觀點(diǎn)：只有當(dāng)計(jì)算機(jī)程序以源代碼的形式出現(xiàn)時(shí)，才能作為文學(xué)作品受到保護(hù)；而以目標(biāo)代碼形式出現(xiàn)的計(jì)算機(jī)程序——由于其所具有的實(shí)用目的——?jiǎng)t不能受到保護(hù)。這種觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的，原因不僅在于《伯爾尼公約》從來(lái)就沒(méi)有因?yàn)槟撤N文學(xué)作品具有實(shí)用目的，就不給予其版權(quán)保護(hù)；還因?yàn)檫@種觀點(diǎn)忽視了下述事實(shí)：計(jì)算機(jī)程序可以通過(guò)“反編譯”的方式，由目標(biāo)代碼轉(zhuǎn)換成源代碼?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[6]《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第4條規(guī)定：計(jì)算機(jī)程序作為《伯爾尼公約》第二條意義下的文字作品受到保護(hù)。此種保護(hù)適用于各計(jì)算機(jī)程序，而無(wú)論其表達(dá)方式或表達(dá)形式如何。關(guān)于該條的議定聲明還特別指出：按第2條的解釋[7]，依本條約第4條規(guī)定的計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)范圍，與《伯爾尼公約》第2條的規(guī)定一致，并與trips協(xié)定的有關(guān)規(guī)定相同?？梢?jiàn)，在相關(guān)國(guó)際條約的制定過(guò)程中，確實(shí)關(guān)注到了各方面關(guān)于對(duì)目標(biāo)程序應(yīng)否保護(hù)的疑問(wèn)并給予了明確、肯定的回答。

關(guān)于目標(biāo)程序法律地位的質(zhì)疑主要來(lái)自于以下觀念：目標(biāo)程序是源程序被編譯器等處理后所生成的機(jī)器碼，難以直觀地反映開(kāi)發(fā)者對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的表達(dá)，難以被感知。由于目標(biāo)代碼是由一系列二進(jìn)制數(shù)（0和1）所組成，這種形式很難被人理解，更難以被人記憶，用它來(lái)編寫(xiě)程序時(shí)極不方便，因此。在計(jì)算機(jī)程序的開(kāi)發(fā)過(guò)程中，通常情況下，開(kāi)發(fā)者大多使用比較接近于人類(lèi)語(yǔ)言的源代碼來(lái)編寫(xiě)計(jì)算機(jī)程序，再利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)將源代碼轉(zhuǎn)換成機(jī)器可識(shí)別并執(zhí)行的目標(biāo)代碼。但并不意味著所有計(jì)算機(jī)程序的開(kāi)發(fā)都只能采用這種方式。事實(shí)上，早期設(shè)計(jì)的程序、少數(shù)簡(jiǎn)單的程序以及某些特殊的程序就直接采用目標(biāo)碼來(lái)編寫(xiě)，在這些情況下，計(jì)算機(jī)程序便直接表現(xiàn)為以目標(biāo)碼編寫(xiě)的目標(biāo)程序。因此，基于目標(biāo)程序由源程序轉(zhuǎn)換而來(lái)即否定目標(biāo)程序的獨(dú)立地位，其理由是不成立的。同時(shí)，雖然目標(biāo)程序存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中，但它們可以被提取，即可以通過(guò)反編譯轉(zhuǎn)換為源程序，從而成為人類(lèi)可感知的形式。事實(shí)上隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代幾乎所有類(lèi)型的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品都可以以機(jī)器可讀的形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中。因此，如果不保護(hù)以機(jī)器可讀形式存在并能夠提取的作品，則著作權(quán)制度將會(huì)徹底消亡。

在司法實(shí)踐中，中外不乏對(duì)目標(biāo)程序獨(dú)立給予保護(hù)的案例。1983年由美國(guó)第三巡回上訴法院判決的蘋(píng)果計(jì)算機(jī)公司訴Franklin計(jì)算機(jī)公司一案就集中在以目標(biāo)代碼形式表達(dá)的計(jì)算機(jī)軟件可否獲版權(quán)保護(hù)這一問(wèn)題上。認(rèn)為不應(yīng)受保護(hù)的主要理由是，根據(jù)傳統(tǒng)概念，作品是指作者內(nèi)心思想的通過(guò)五官可以感知的表達(dá)形式，目標(biāo)代碼是一系列二進(jìn)制數(shù)，很難被人理解，不算是作品。上訴法院對(duì)此卻給予了肯定的回答。上訴法院認(rèn)為：根據(jù)美國(guó)版權(quán)法102條，文字作品是可獲得版權(quán)的對(duì)象的第一類(lèi)。根據(jù)第101條的定義，所謂文字作品，就是用文字、數(shù)字或者其他符號(hào)表現(xiàn)的作品，不管它所在的介質(zhì)是書(shū)籍、期刊、原稿、唱片、電影片、磁帶、磁盤(pán)還是卡片上。因此無(wú)論是源代碼形式的程序，還是目標(biāo)代碼形式的程序，都是作品。具有原創(chuàng)性的作品、已固定在有形物體上是取得版權(quán)保護(hù)的兩個(gè)必要條件，是否能夠被人閱讀，并不是享有版權(quán)的必要條件。法院認(rèn)為，版權(quán)法保護(hù)利用一切能夠直接地或借助于某種機(jī)械設(shè)備感知、復(fù)制或傳播其表現(xiàn)形式所表達(dá)的作品，因此，即使是用目標(biāo)碼表達(dá)的形式，即使這種表達(dá)形式不宜供人們直接閱讀，并不妨礙它享有版權(quán)保護(hù)。[8]在“百靈達(dá)”案中，原告提供了被訴侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序與其主張權(quán)利的軟件目標(biāo)程序?qū)Ρ鹊淖C據(jù)，經(jīng)庭審后，北京高級(jí)法院二審認(rèn)為，原告已盡到證明責(zé)任。同時(shí)，被告提供的證據(jù)不能證明被訴侵權(quán)軟件系其獨(dú)立開(kāi)發(fā)、不能證明其軟件的開(kāi)發(fā)由于可供選用的表達(dá)方式有限而與原告軟件相似，也不能證明軟件的相同源于相同的硬件環(huán)境和技術(shù)資料，故認(rèn)定被訴侵權(quán)軟件復(fù)制了原告的軟件，侵害了原告的軟件著作權(quán)。[9]這些案例進(jìn)一步體現(xiàn)了著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的基本原理，即目標(biāo)程序與源程序一樣，都是計(jì)算機(jī)程序的表現(xiàn)形式，都是著作權(quán)客體，二者應(yīng)作為同一作品給予保護(hù)，不應(yīng)厚“源程序”而薄“目標(biāo)程序”，更不應(yīng)認(rèn)為目標(biāo)程序附屬于源程序，不具有獨(dú)立地位。

實(shí)踐中之所以只認(rèn)可源程序在判斷兩個(gè)程序是否相似時(shí)的作用、而否定目標(biāo)程序，很重要的原因在于對(duì)目標(biāo)程序的以下認(rèn)識(shí)：目標(biāo)程序來(lái)自于源程序，一個(gè)源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一形式的目標(biāo)程序，但一個(gè)目標(biāo)程序卻有可能來(lái)自多種語(yǔ)言以及同種語(yǔ)言多種寫(xiě)法的源程序。因此，如果兩個(gè)源程序相似，便足可認(rèn)定兩個(gè)程序相似。但是，如果沒(méi)有其他證據(jù)相互印證，僅憑目標(biāo)程序相同或相似即作出侵權(quán)判斷，證據(jù)是不充分的。[10]上述認(rèn)識(shí)既不全面也不客觀。首先在于如前所述，目標(biāo)程序與源程序一樣，都是同一計(jì)算機(jī)程序的體現(xiàn)，都是著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象，無(wú)論是源程序還是目標(biāo)程序，都應(yīng)作為作品加以保護(hù)。因此不論是被訴侵權(quán)人未經(jīng)許可復(fù)制或部分復(fù)制了權(quán)利人的源程序，還是未經(jīng)許可復(fù)制或部分復(fù)制了目標(biāo)程序，依法都是侵權(quán)的。這是把目標(biāo)程序當(dāng)作著作權(quán)對(duì)象予以保護(hù)的應(yīng)有之義。其次，即便考慮到源程序與目標(biāo)程序的關(guān)系，目標(biāo)程序相似也完全可以作為認(rèn)定兩個(gè)程序相似的依據(jù)。[11]“在同樣的編譯環(huán)境下，一個(gè)源程序只能轉(zhuǎn)換為唯一對(duì)應(yīng)的目標(biāo)代碼，而相同的目標(biāo)代碼一般情況下也源于相同的源程序。之所以得出如上結(jié)論：是因?yàn)橄嗤哪繕?biāo)代碼來(lái)源于不同的源程序，更多的是一種理論上的可能性，而從實(shí)踐層面看，這種可能性幾乎是微乎其微的”。[12]再次，以目標(biāo)程序相似為依據(jù)判斷兩個(gè)程序相似與民事訴訟的舉證責(zé)任制度相契合。根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證規(guī)則，權(quán)利人主張被訴侵權(quán)軟件侵害其軟件著作權(quán)的，只要舉證證明被訴侵權(quán)人接觸過(guò)其軟件、被訴侵權(quán)軟件與其軟件相似即完成其證明責(zé)任，而所謂軟件相似，即包括目標(biāo)程序的相似。此時(shí)，如果被訴侵權(quán)人聲稱(chēng)二者軟件不同，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人，由其承擔(dān)二者軟件不同的證明責(zé)任。如果被告在訴訟中提出相同的目標(biāo)代碼系由不同的源程序編譯而來(lái)的，其完全可以通過(guò)舉證進(jìn)行相應(yīng)的抗辯。這個(gè)過(guò)程與一般的民事侵權(quán)訴訟并無(wú)差異，完全沒(méi)有必要擔(dān)心僅因目標(biāo)程序相似可能存在判斷兩個(gè)程序相似事實(shí)依據(jù)不足的問(wèn)題。

“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則是用于判斷被訴侵權(quán)人是否使用了他人作品的一個(gè)方法。其中，兩部作品在表達(dá)上“實(shí)質(zhì)性相似”，是確定被訴侵權(quán)作品是否使用了他人作品的前提；而如果被訴侵權(quán)人在創(chuàng)作其作品前曾“接觸”過(guò)他人作品，則排除了被訴侵權(quán)人獨(dú)立創(chuàng)作的可能，表明被訴侵權(quán)作品來(lái)自他人作品。上述已提及，與源程序一樣，目標(biāo)程序也是著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。因此，接觸目標(biāo)程序，同接觸源程序一樣，同樣構(gòu)成軟件著作權(quán)侵權(quán)意義上的“接觸”。

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[1]最高人民法院（2020）最高法知民終1138號(hào)民事判決書(shū)：不能將源程序的比對(duì)作為確定軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果權(quán)利人已經(jīng)舉證證明被訴侵權(quán)軟件與主張權(quán)利的軟件界面高度近似，或者被訴侵權(quán)軟件存在相同的權(quán)利管理信息、設(shè)計(jì)缺陷、冗余設(shè)計(jì)等特有信息，可以認(rèn)為權(quán)利人完成了初步舉證責(zé)任，此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人，應(yīng)由其提供相反證據(jù)以證明其未實(shí)施侵權(quán)行為。
[2]江蘇省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭課題組，《計(jì)算機(jī)軟件案件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問(wèn)題研究》，《人民司法》2023第34期。
[3]北京市高級(jí)人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第11.6：在進(jìn)行軟件的對(duì)比時(shí)，應(yīng)當(dāng)將原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件源程序與被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序進(jìn)行對(duì)比，被告拒不提供被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序時(shí)，也可以將原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序與被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序進(jìn)行對(duì)比。
[4]應(yīng)明著，《計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)》，北京大學(xué)出版社，1991年8月第1版，第58頁(yè)。
[5]李明德、閆文軍、黃暉著，《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社，2023年5月第2版第184、185頁(yè)。
[6]【匈】米哈依·菲徹爾著，郭壽康、萬(wàn)勇、相靖譯，《版權(quán)法與因特網(wǎng)（下）》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2009年1月第1版，第692頁(yè)。
[7]《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第2條：版權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，而不延及思想、過(guò)程、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。
[8]應(yīng)明，《計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)》，北京大學(xué)出版社，1991年8月第1版，第96、97頁(yè)。
[9]北京市高級(jí)人民法院（2004）高民終字第1149號(hào)民事判決書(shū)。
[10]陳錦川，《著作權(quán)審判：原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社，2014年1月第1版，第106頁(yè)。
[11]當(dāng)然，在個(gè)案中是比對(duì)源程序還是目標(biāo)程序，要根據(jù)該案中的具體情況確定。
[12]顧韜，《計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)判定中的目標(biāo)代碼比對(duì)》，微信公眾號(hào)：蘇州大學(xué)蘇州知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院，2015年5月18日。

（原標(biāo)題：淺議目標(biāo)程序在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)中的地位）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：陳錦川 全國(guó)審判業(yè)務(wù)專(zhuān)家、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁員

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：陳錦川：淺議目標(biāo)程序在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)中的地位（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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