理性分析網(wǎng)絡(luò)訴訟中的網(wǎng)絡(luò)公證

【小D導(dǎo)讀】

理性分析網(wǎng)絡(luò)訴訟中的網(wǎng)絡(luò)公證

?一、網(wǎng)絡(luò)公證的客觀現(xiàn)狀 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中證據(jù)的易逝性使得知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)的收集與證明比傳統(tǒng)民事案件困難得多，再加上當(dāng)事人取證本身證明效力的局限性，公證取證便成為了頗受知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)事人青睞的取證方式。

公證證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)訴訟中的應(yīng)用尤其廣泛而頻繁，從權(quán)利存在及其存在狀態(tài)到侵權(quán)人、侵權(quán)行為狀態(tài)、侵權(quán)損害程度，從版權(quán)保護到商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)及其他權(quán)益的保護，都能以公證證據(jù)來證明。尤其是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟的司法實踐中，絕大部分的案件審理中都有公證書的身影，勝訴的案件更是如此。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟中公證取證主要用以確定被控侵權(quán)人和被控侵權(quán)物。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中則一般是對進入涉嫌侵權(quán)頁面的路徑、過程以及該頁面涉及侵權(quán)的全部內(nèi)容進行的證據(jù)保全公證。上述取證方式能直接反映被控侵權(quán)物的全面狀況以及與被控侵權(quán)人之間的聯(lián)系，據(jù)此，原告擁有了被告涉嫌侵權(quán)的初步證據(jù)。因此公證取證往往是訴訟的先行步驟。

我國第一件網(wǎng)絡(luò)鏈接涉嫌侵權(quán)案于2000年12月20日在北京市第二中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭做出判決，爭執(zhí)雙方均在上海市知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)中心做了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保全公證。在法庭上，兩份公證書均作為雙方的主要證據(jù)被法院采納。原告做的是對通過搜狐網(wǎng)可以鏈接到其他網(wǎng)站看到侵權(quán)內(nèi)容進行證據(jù)保全；被告則要求“拷屏”，對電腦屏幕上的所有內(nèi)容包括網(wǎng)址進行證據(jù)保全，以證明侵權(quán)內(nèi)容不在自己的網(wǎng)站上，而自己的網(wǎng)站只是提供了一個到達其他網(wǎng)站的鏈接方式。兩份公證書雖然證明的是同一事實，但因從不同角度證明，相互之間相輔相成，對法院認定事實起到了良好的作用。

二、網(wǎng)絡(luò)公證的市場客觀需求分析和發(fā)展態(tài)勢介紹 1.網(wǎng)絡(luò)公證的市場需求 （1）電子商務(wù)交易活動主體的公證需求，指對電子商務(wù)交易主體身份的真實性、合法性，通過電子簽名等手段予以認證的一種公證形式。

（2）電子商務(wù)交易活動客體的公證需求，指對交易中的標(biāo)的物的真實性、合法性、合約性予以認證。

（3）電子商務(wù)交易內(nèi)容的公證需求，指電子商務(wù)交易的內(nèi)容，即交易雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，一般通過合同予以約定，因此，對于內(nèi)容的公證，實質(zhì)上即是對電子合同的公證。

2.網(wǎng)絡(luò)公證業(yè)務(wù)的市場發(fā)展態(tài)勢介紹 為了適應(yīng)社會網(wǎng)絡(luò)化和電子商務(wù)的需要，國際上目前已經(jīng)開展的新業(yè)務(wù)主要有網(wǎng)站點擊量公證、單個銷售品種在線交易量公證、以及業(yè)務(wù)聯(lián)網(wǎng)檢索與查詢等。

（1）網(wǎng)站點擊量公證。網(wǎng)站點擊量公證是一種新的網(wǎng)絡(luò)公證服務(wù)，它以第三方不可更改的數(shù)字加密證書，對目標(biāo)網(wǎng)站的點擊量進行記錄，以便為該網(wǎng)站價值評估提供可信賴的數(shù)據(jù)。這對于域名的評估和網(wǎng)站拍賣來說，是一項極其關(guān)鍵的依據(jù)。它為網(wǎng)站買賣雙方的成交架起了信任的橋梁，其技術(shù)難度不高，且收費低廉，大有推廣的前景。

（2）單個銷售品種在線交易量的公證。單個銷售品種在線交易量公證業(yè)務(wù)從原理上與網(wǎng)站點擊量公證相同，但其技術(shù)要求比單純記錄網(wǎng)站點擊量要高得多。因為一個網(wǎng)站中可能分為多個版塊或欄目，而每個版塊或欄目中又可存儲多種在線銷售的商品或服務(wù)，要對如此紛繁的商品或服務(wù)進行計量，在具體操作上要求數(shù)字加密計數(shù)器有相當(dāng)高的分析能力。目前此種業(yè)務(wù)尚處于試驗階段，有待完善與推廣。

（3）公證業(yè)務(wù)聯(lián)網(wǎng)檢索。為了最大限度地利用公證資源，方便客戶，美國公證組織包括公證協(xié)會和一些網(wǎng)絡(luò)公司，開通了公證業(yè)務(wù)聯(lián)網(wǎng)檢索、查詢業(yè)務(wù)，以方便客戶的需求，充分利用公證資源。這種聯(lián)網(wǎng)查詢方式與我國目前綜合性網(wǎng)站上的分類搜索有類似之處，不同的是該種由公證機構(gòu)統(tǒng)一組建的網(wǎng)站，不僅更有利于業(yè)務(wù)細分，而且對整個行業(yè)形象的樹立，都起著積極的作用。

三、網(wǎng)絡(luò)公證理論程序介紹 網(wǎng)絡(luò)公證是指傳統(tǒng)公證程序中的某個步驟或環(huán)節(jié)通過互聯(lián)網(wǎng)來實現(xiàn)，通常表現(xiàn)為當(dāng)事人在互聯(lián)網(wǎng)向已建有網(wǎng)站的公證處進行公證申請，公證處受理申請后再用傳統(tǒng)的公證程序及方法來處理。這并非真正意義上的網(wǎng)絡(luò)公證，即沒有突破傳統(tǒng)公證的業(yè)務(wù)框架，也沒有改變傳統(tǒng)公證業(yè)務(wù)的性質(zhì)和流程。真正的網(wǎng)絡(luò)公證是指運用先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)世界中證明的需求，運用軟件流程局部或全部實現(xiàn)某些網(wǎng)絡(luò)世界中的證明，電子商務(wù)公證就是依托計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，對網(wǎng)絡(luò)世界中的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強的認證和證明以及證據(jù)保全、法律監(jiān)督等公證行為的一個系統(tǒng)。從理論上講，網(wǎng)絡(luò)公證可按如下程序進行。

1.申請與受理 交易各方經(jīng)協(xié)商一致，達成貿(mào)易協(xié)議之后，登錄公證網(wǎng)絡(luò)平臺，將經(jīng)電子簽名的電子合同加密后傳送到電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心提出公證申請，由電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心予以證據(jù)保全確認，指定電子公證員辦理，交易各方就成為公證當(dāng)事人。電子公證員受理后，開始初步審查，與當(dāng)事人就雙方主體資格、意思表示、合同內(nèi)容等各方面在公證網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)聊天密室交談，將交談內(nèi)容制作電子談話記錄，由當(dāng)事人加具電子簽名后予以證據(jù)保全確認。

2.公證審查 審查是指電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員受理當(dāng)事人的電子商務(wù)公證申請后，在制作公證書之前，對當(dāng)事人申請公證的事項及提供的有關(guān)的證明材料從事實和法律兩方面所進行的全面調(diào)查、核實工作。審查是電子商務(wù)公證的最重要、最基本環(huán)節(jié)，也是區(qū)別于CA（Certificate Authority）認證機構(gòu)（電子商務(wù)認證中心）的關(guān)鍵所在。審查的好壞直接關(guān)系到電子商務(wù)公證文書的質(zhì)量、電子商務(wù)交易的安全、當(dāng)事人的合法權(quán)益、電子公證職能作用的發(fā)揮。

重點審查以下幾方面內(nèi)容：

（1）審查當(dāng)事人的主體資格、民事權(quán)利能力、民事行為能力。電子公證員監(jiān)督當(dāng)事人將電子簽名提交電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心驗證。從而審查當(dāng)事人的身份及行為能力，電子商務(wù)企業(yè)的名稱，法定代表人及其是否擁有與電子商務(wù)行為相適應(yīng)的資格證明。

（2）審查交易客體的真實性與合法性。其中，重點是審查當(dāng)事人的意思表示和相應(yīng)的權(quán)利，即審查當(dāng)事人的意思表示是否真實，是否享有與申請的公證事項相適應(yīng)的權(quán)利，有無弄虛作假、欺詐、乘人之危、重大誤解等情況存在。

（3）審查電子合同內(nèi)容是否完善、合法。審查合同文字是否準(zhǔn)確，有無歧義，有無模糊字眼，有無多重解釋；審查合同內(nèi)容是否合法，有沒有損害社會公共利益；審查合同條款是否完善、合法。

（4）審查與交易相關(guān)的事實的真實性與合法性。

3.公證調(diào)查 公證調(diào)查是指電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員為確認公證事項的真實性、合法性而到網(wǎng)絡(luò)中心以外進行實地核實、查證、取證等工作。調(diào)查取證是法律賦予公證機構(gòu)的重要職權(quán)，也是公證機構(gòu)收集證據(jù)的重要方式之一，調(diào)查可通過自行調(diào)查或者委托調(diào)查的方式進行。

4.出證 電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員根據(jù)審查的結(jié)果，對符合出證條件的電子商務(wù)公證，在法定期限內(nèi)根據(jù)法定程序進行審批、制作并向當(dāng)事人發(fā)送公證書。

5.公證書的送達、備份 電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心電子公證員出具的電子公證書除通過網(wǎng)絡(luò)平臺送達當(dāng)事人外，還應(yīng)保存于網(wǎng)絡(luò)平臺允許當(dāng)事人憑電子簽名自由查詢，并備份以防止意外。

四、律師進行公證取證需要注意的問題 1.取證的合法性 北大方正公司訴北京高術(shù)公司計算機軟件侵權(quán)案件引起了人們對“陷阱取證”的思考，該案中原告的取證方式被二審法院認定為非法，雖然公證書的效力未被否定，但對被公證的行為做出了否定評價，也就否定了公證取證的合法性。但案件的審理告訴我們，權(quán)利人主張自己權(quán)利時應(yīng)以對他人權(quán)益的尊重作為一定的界限，公證取證的法律效力取決于公證的內(nèi)容、行為的合法性，合法取證是維權(quán)的前提。當(dāng)然這并不意味著對公證取證方式的全盤否定，2002年10月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條第二款明確規(guī)定了公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實對另一方當(dāng)事人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用。有相反證據(jù)的除外。

2.公證內(nèi)容的完整性 公證取證只是一種證據(jù)收集的方式，所收集的證據(jù)的完整性仍需要權(quán)利人自己把握。在一被告將原告享有著作權(quán)的數(shù)部作品上載到被告網(wǎng)上進行營業(yè)性使用的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告訴前也申請了公證，但考慮到作品的內(nèi)容龐大，僅證明了進入作品目錄頁面的路徑和目錄本身的內(nèi)容。案件審理中，原告主張侵權(quán)的量是涉訟作品的全部內(nèi)容，被告則聲稱僅是每部作品的前17頁內(nèi)容，雙方的主張幾乎是天壤之別。而此時，被告網(wǎng)頁上的侵權(quán)內(nèi)容早已經(jīng)刪除，已無從再現(xiàn)侵權(quán)狀態(tài)，原告補充舉證變得非常困難。事實上如果公證時以適當(dāng)?shù)姆绞綄⒈桓婢W(wǎng)站涉嫌侵權(quán)的作品內(nèi)容全部顯示并予以保全，這種被動完全可以避免。因而公證取證應(yīng)充分考慮待證事實的方方面面，這是完全必要的。

3.公證取證的局限性 訴訟中采取公證取證固然對案件的審理有很大的幫助，但也增加了訴訟成本，而且公證取證對權(quán)利狀態(tài)、侵權(quán)事實的證明有很多無能為力之處，尤其是網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中的侵權(quán)隨時可能發(fā)生、而公證不可能隨時進行。因此，權(quán)利人應(yīng)避免對公證取證的過分依賴，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可盡量使用自己的真實信息注冊或使用一定的技術(shù)措施保護并證明自己的權(quán)利，相信隨著技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟中的公證取證存在的問題最終都能妥善解決。盡管公證取證在訴訟實踐中存在一定的局限性，但是至少在現(xiàn)階段，公證取證在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中仍具有難以替代的作用。

4.律師辦理網(wǎng)絡(luò)公證的注意事項 （1）公證時必須由公證員操作，不得由申請人自己操作。如果是申請人自己進行操作，則很可能被定為無效的公證。

（2）公證提供的光盤必須是公證處提供的，不得由申請人提供。

（3）公證書必須如實記錄公證的全過程，最好是公證員和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員一起做公證。

（4）不能在公證處之外的地點辦理網(wǎng)頁公證保全，公證書在公證處制作，這是辦理公證切記之要點。如果在其他地點進行，將在訴訟中面臨被否定公證書效力的可能。在公證處進行公證，所使用的是公證處的計算機，計算機在進行公證之前不為公證申請人所控制，因此無法預(yù)先在計算機中進行技術(shù)處理，而如果在申請人的處所進行公證，則就存在這種可能。

（5）必須記載上網(wǎng)方式和具體過程，公證時必須清楚記載上網(wǎng)的方式和具體過程，否則很有可能遭到對方律師的質(zhì)疑。

（6）必須準(zhǔn)確記錄公證的時間。

（7）必須由公證員進行人員操作。道理很簡單，公證人員的公信力高于申請方的任何人員。且公證人員在操作時一旦出現(xiàn)了一些操作失誤，由公證人員出具工作記錄進行陳述要比申請方人員陳述的可信度高許多。此外，在進行非網(wǎng)頁公證時，應(yīng)當(dāng)由專業(yè)技術(shù)人員陪同。這是由于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)公證時常會設(shè)計到計算機代碼，程序的保全，非技術(shù)人員無法準(zhǔn)確把握保全的范圍和內(nèi)容，同時在遇到技術(shù)故障時無法準(zhǔn)確及時地獲取需要的證據(jù)，因此聘請專業(yè)技術(shù)人員陪同前往可以避免保全證據(jù)的準(zhǔn)確和及時。實踐中，因為沒有專業(yè)技術(shù)人員陪同而未能保全到需要的程序或代碼而最終導(dǎo)致案件敗訴的事例時有發(fā)生。

（8）不應(yīng)直接輸入網(wǎng)址，對深層鏈接頁面進行直接公證。目前在我國發(fā)生的與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的糾紛中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛的案例占了相當(dāng)大的部分。而在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)糾紛中，上載公開訴訟爭議的作品是非常重要的行為，誰在先上載發(fā)表，誰在后上載侵權(quán)，均是訴訟雙方爭辯的事實焦點。而上載后未對外設(shè)置鏈接的頁面內(nèi)容是否被視為公開，目前實務(wù)界仍存在分歧。認為尚未公開的理由是：該頁面的網(wǎng)址未對外公開，普通網(wǎng)民很難瀏覽到這些頁面的內(nèi)容，因此其不構(gòu)成法律上所指的“公之于眾”。認為屬于公開的理由是：任何網(wǎng)民均可以通過輸入網(wǎng)址瀏覽該頁面，這類頁面會自動被各類搜索引擎抓取收錄，從而能夠為網(wǎng)民接觸。

（9）對證據(jù)進行公證保全的，應(yīng)多做幾份公證書。

作者：徐林森上海市知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)中心副主任，專利管理工程師來源：《中國發(fā)明與專利》雜志整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：m.globalwellnesspartner.com

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