數(shù)字音樂深層鏈接行為的侵權(quán)認(rèn)定與規(guī)制問題研究

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? 文 / 張漢國，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院；田小軍，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心。

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【小D導(dǎo)讀】

深層鏈接技術(shù)在我國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)的使用一直伴隨著業(yè)界的廣泛爭議，目前仍有較多數(shù)字音樂平臺采取深層鏈接方式侵權(quán)使用版權(quán)數(shù)字音樂，嚴(yán)重影響我國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)正版化進(jìn)程。筆者認(rèn)為，宜從制度設(shè)計(jì)層面規(guī)制數(shù)字音樂鏈接行為，建議在涉及數(shù)字音樂深層鏈接行為的案件中，推定設(shè)置深層鏈接的數(shù)字音樂平臺構(gòu)成直接侵權(quán)，并由其承擔(dān)其行為不構(gòu)成直接侵權(quán)的舉證責(zé)任，加大數(shù)字音樂平臺進(jìn)行深度鏈接行為的制度成本。

一、深層鏈接行為影響數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)正版化進(jìn)程

自1996 年英國Shetland Times 訴Shetland News 一案以來，在英國、美國、德國以及我國等許多國家和地區(qū)都出現(xiàn)了因網(wǎng)絡(luò)鏈接所引發(fā)的法律糾紛，突出表現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)以及司法界對深層鏈接問題的關(guān)注與爭議，我國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展尤為如此。業(yè)務(wù)實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)鏈接包括普通鏈接與深層鏈接，不同于普通鏈接，深層鏈接網(wǎng)站儲存了被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，用戶點(diǎn)擊鏈接后并不直接跳轉(zhuǎn)被鏈網(wǎng)站，而是在鏈接網(wǎng)站上直接呈現(xiàn)被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容。司法認(rèn)定中，對于淺層鏈接的侵權(quán)判定幾無爭議，而深層鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)的問題則始終伴隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展進(jìn)程，并且不斷被探討，法官、學(xué)者與企業(yè)實(shí)務(wù)工作者多有討論。從2003年開始的正東、華納、新力等訴世紀(jì)博悅案，2005年步升訴百度案、七大唱片公司訴百度案，到2007年十一大唱片公司訴雅虎案，再到2012年步升訴羲和網(wǎng)絡(luò)案，業(yè)界關(guān)于深層鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)以及是否構(gòu)成直接侵權(quán)的討論從未停止，并且，仍有較多數(shù)字音樂平臺采取深層鏈接方式侵權(quán)使用版權(quán)數(shù)字音樂。

目前，一些數(shù)字音樂平臺設(shè)置深層鏈接聚集海量曲庫，并對鏈接進(jìn)行有目的的選擇、編排、整理，甚至?xí)霈F(xiàn)特定歌曲指向單一鏈接且存儲版權(quán)內(nèi)容的情況，用戶可以在點(diǎn)擊鏈接后不跳轉(zhuǎn)或者不實(shí)質(zhì)跳轉(zhuǎn)被鏈接網(wǎng)頁的情況下獲得被鏈接版權(quán)內(nèi)容?；诖朔N目的方式、以及實(shí)現(xiàn)效果的考量，其通過深層鏈接的方式直接呈現(xiàn)了被鏈版權(quán)內(nèi)容、藉此獲得了商業(yè)優(yōu)勢，并實(shí)質(zhì)替代音樂版權(quán)所有者對數(shù)字音樂版權(quán)的控制。從利益平衡的角度，筆者認(rèn)為，深層鏈接行為雖然在一定程度上提高了用戶獲取信息的方便程度，但深層鏈接對數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的損害效果卻極其嚴(yán)重。其一，深層鏈接使得版權(quán)產(chǎn)品脫離了權(quán)利人的控制。著作權(quán)人對其作品享有傳播控制權(quán)，即使是在版權(quán)人或者授權(quán)傳播者不對其版權(quán)作品設(shè)置任何技術(shù)保護(hù)措施的前提下，未經(jīng)許可，其傳播控制權(quán)依然不應(yīng)受到侵害。其二，深層鏈接的行為方式及商業(yè)目的使其在產(chǎn)品設(shè)計(jì)上趨向于使得用戶在不脫離鏈接網(wǎng)站的情況下瀏覽、下載版權(quán)音樂內(nèi)容，造成了對被鏈接網(wǎng)站的實(shí)質(zhì)替代，使得被鏈接音樂平臺無法通過音樂付費(fèi)下載或者增值服務(wù)、廣告等方式獲得利益。

數(shù)字音樂版權(quán)對于數(shù)字音樂平臺的發(fā)展尤為重要，無論是QQ音樂、酷狗、蝦米等投入巨資在音樂版權(quán)領(lǐng)域布局，還是數(shù)字音樂維權(quán)聯(lián)盟的搭建，均顯示了數(shù)字音樂版權(quán)已然成為行業(yè)洗牌的重要籌碼。在各大數(shù)字音樂平臺不斷布局未來的關(guān)鍵時(shí)期，我國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展依然面臨著深層鏈接的困擾。因數(shù)字音樂產(chǎn)品特性以及用戶使用習(xí)慣，數(shù)字音樂平臺極難通過網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)普遍采用的商業(yè)廣告等方式盈利，而深層鏈接等侵權(quán)行為的泛濫導(dǎo)致我國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)付費(fèi)下載以及會員包月等服務(wù)難以形成規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計(jì)，與全球其他國家和地區(qū)的數(shù)字音樂市場相比，我國的音樂數(shù)字化比例處于較高的水平，但大多數(shù)的正版數(shù)字音樂平臺無法通過版權(quán)運(yùn)營盈利。長此以往，必將有更多的數(shù)字音樂服務(wù)平臺趨于深層鏈接行為，數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)正版化更無以為繼。

二、數(shù)字音樂深層鏈接的侵權(quán)認(rèn)定存在爭議

業(yè)界學(xué)者與法官總結(jié)出處理深層鏈接問題的多個原則，如服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、“專有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”、“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”，近期亦有學(xué)者提出實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。以上標(biāo)準(zhǔn)的爭論反映了我國學(xué)者及實(shí)務(wù)專家對于深層鏈接行為是否構(gòu)成侵權(quán)的不同看法，筆者認(rèn)為百家之言均有其道，后文將從實(shí)務(wù)的角度對此深層鏈接行為性質(zhì)做探討?；诓煌那謾?quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在我國司法實(shí)踐中，認(rèn)定深層鏈接行為時(shí)多從兩個維度進(jìn)行侵權(quán)判定：

1、深層鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成對權(quán)利人作品的“提供”，直接侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如華納唱片、正東唱片、新力唱片訴世紀(jì)悅博音樂案，一審法院對三個案件作出相同判定：被告提供深層鏈接的行為就是“對音樂作品通過互聯(lián)網(wǎng)的方式向公眾傳播的行為”。在新力唱片訴世紀(jì)博悅的二審中，二審法院同樣認(rèn)為“世紀(jì)悅博公司實(shí)施的實(shí)質(zhì)上是將他人網(wǎng)站上的信息當(dāng)成自己的信息在網(wǎng)絡(luò)上向用戶提供的行為，侵害了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。”

2、深層鏈接行為為版權(quán)作品的傳播提供了渠道和便利，構(gòu)成幫助侵權(quán)。幫助侵權(quán)包括兩個構(gòu)成要件：（1）知道或理應(yīng)知道他人正在或著手實(shí)施侵權(quán)行為；（2）為他人侵權(quán)提供了必要的設(shè)備、工具或其他便利。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不因未對鏈接網(wǎng)站內(nèi)容審查而承擔(dān)不利后果，但，如果在明知或者應(yīng)知用戶行為侵權(quán)的情況下，提供實(shí)質(zhì)性幫助或放任侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生與擴(kuò)大，沒有及時(shí)采取制止侵權(quán)行為的措施，則構(gòu)成“幫助侵權(quán)”?；诖耍覈ㄔ涸谌舾蓴?shù)字音樂案件中認(rèn)定深層鏈接的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。

當(dāng)前，直接通過自有服務(wù)器存儲并提供侵權(quán)數(shù)字音樂作品的方式已經(jīng)被數(shù)字音樂平臺逐漸放棄，數(shù)字音樂平臺趨于采取深層鏈接的方式規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。并且設(shè)置深層鏈接的數(shù)字音樂平臺往往與第三方小網(wǎng)站合作，后者存儲未經(jīng)合法授權(quán)數(shù)字音樂作品，前者通過深層鏈接的方式在自有頁面或客戶端直接向用戶提供數(shù)字音樂服務(wù)。如果依據(jù)間接侵權(quán)理論，則版權(quán)人需證明設(shè)置深層鏈接的數(shù)字音樂平臺存在過錯，若要進(jìn)一步證明設(shè)置深層鏈接網(wǎng)站與被鏈第三方小網(wǎng)站有分工合作關(guān)系則更為不易。而依直接侵權(quán)理論則可直接認(rèn)定設(shè)置深層鏈接的數(shù)字音樂平臺對其侵權(quán)行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，權(quán)利人只需舉證其為合法著作權(quán)人或者享有合法版權(quán)許可授權(quán)即可，這將加大數(shù)字音樂深層鏈接行為的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)與法律責(zé)任，促使其轉(zhuǎn)向正版數(shù)字音樂服務(wù)，可在法律制度設(shè)計(jì)及執(zhí)行上促進(jìn)數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)正版化的發(fā)展。

三、宜從制度設(shè)計(jì)層面規(guī)制數(shù)字音樂深度鏈接行為

著作權(quán)制度因印刷技術(shù)而生，隨科技革命而變，著作權(quán)法總是處于應(yīng)對新技術(shù)發(fā)展的各種挑戰(zhàn)之中。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過服務(wù)器的存儲或中轉(zhuǎn)，通過深層鏈接等方式也可以使相關(guān)作品置于信息網(wǎng)絡(luò)之中，使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，實(shí)現(xiàn)了“提供”的實(shí)質(zhì)效果，從而使得著作權(quán)人失去對作品傳播的控制。在此背景下，2012年最高人民法院在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”）第3條、第5條中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“提供”行為作擴(kuò)大解釋，明確指出“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為?！薄熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。”有法官指出：“不論是網(wǎng)絡(luò)用戶，還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，未經(jīng)許可，將權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)之中，使公眾能夠在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，屬于內(nèi)容提供行為，直接侵害了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。”在新力訴世紀(jì)博悅案的二審裁判中，法院將深層鏈接定性為提供行為，認(rèn)為“世紀(jì)悅博公司所設(shè)置的鏈接只不過是其向公眾提供全部音樂信息服務(wù)的一個環(huán)節(jié)、一種手段。”浙江法院在“新力哥倫比亞音樂股份有限公司與紹興伏羲網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案”中作出了類似的認(rèn)定。

我們認(rèn)為，從立法原義及制度激勵的視角出發(fā)，但凡數(shù)字音樂平臺進(jìn)行深層鏈接行為的，必然削減著作權(quán)人對其作品的傳播控制能力，對合法傳播行為產(chǎn)生市場替代，嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的傳播利益。因此，建議在涉及數(shù)字音樂深層鏈接行為的案件中，推定設(shè)置深層鏈接的數(shù)字音樂平臺構(gòu)成直接侵權(quán)，并由其承擔(dān)其行為不構(gòu)成直接侵權(quán)的舉證責(zé)任，如此便可在制度設(shè)計(jì)上合理分擔(dān)相關(guān)主體的訴訟義務(wù)，加大數(shù)字音樂平臺進(jìn)行深度鏈接行為的制度成本。需要申明，判斷深層鏈接是否構(gòu)成直接侵權(quán)的關(guān)鍵在于考察行為的本質(zhì)，也即鏈接方式、鏈接目的等具體情況?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第4條即指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。”筆者參與總結(jié)近10年數(shù)字音樂案件并梳理了14條裁判規(guī)則，其中有“‘試聽’、‘下載’服務(wù)并不當(dāng)然侵權(quán)”的認(rèn)定。即作為一般搜索引擎網(wǎng)站，其鏈接內(nèi)容是基于用戶的搜索而自動進(jìn)行全網(wǎng)的爬蟲搜索，沒有對被鏈內(nèi)容進(jìn)行選擇、編輯、整理，其不因未對被鏈接網(wǎng)站內(nèi)容審查而承擔(dān)責(zé)任；其提供的鏈接“試聽”功能應(yīng)當(dāng)視為搜索引擎服務(wù)的組成部分，屬于對搜索結(jié)果的顯示或展現(xiàn)，其目的在于使查詢者能夠作出識別和判斷。但是，鏈接經(jīng)過人工選擇、編輯、整理，超越被鏈網(wǎng)站的服務(wù)（如提供被鏈網(wǎng)站未提供的下載服務(wù)），設(shè)置假鏈、偽鏈、死鏈、不完整鏈等，或者存儲、與合作第三方存儲被鏈內(nèi)容，則不能以提供一般搜索引擎服務(wù)進(jìn)行抗辯。

四、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)成為社會新概念之時(shí)，我們應(yīng)回顧與思考互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)走向何方、流向何處?；ヂ?lián)網(wǎng)正版內(nèi)容運(yùn)營給文化產(chǎn)業(yè)振興帶來了新的契機(jī)，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)協(xié)同發(fā)展的黃金時(shí)期正在到來。面臨長期困擾我國文化內(nèi)容產(chǎn)業(yè)發(fā)展的盜版問題，無論其采用何種技術(shù)形式，我們均需考察其行為本質(zhì)，秉承法律與時(shí)俱進(jìn)的原義，不斷調(diào)整與完善著作權(quán)法的制度設(shè)計(jì)，防止作品的傳播與控制溢出制度規(guī)范的范疇。

注：文章原本有眾多注釋，為方便讀者閱讀，沒有呈現(xiàn)，還望諒解。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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