法官解讀：電商采購境外商品內銷的商標法定性

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文 / 祝建軍魏巍廣東省深圳市中級人民法院、深圳市福田區(qū)人民法院 ? 歡迎關注最NB、最具顛覆性的創(chuàng)業(yè)項目：終于等到！2015首屆“合享新創(chuàng)杯”知識產權創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)大賽復賽日程曝光

【小D導讀】

隨著我國互聯(lián)網經濟的深入發(fā)展，涉及電子商務交易的經營模式不斷創(chuàng)新，本案被告發(fā)展起來的“境外采購、境內銷售”網店，即屬于其中的一種嶄新模式。但該經營方式也帶來了商標侵權方面的新問題，頗值得關注。

【案情回放】

2009年7月，原告陳耀偉取得核準注冊在服裝上的“Freshjive”商標權，原告授權福州昕薇貿易公司使用該商標。

2008年，被告深圳走秀網成立。被告在走秀網中稱，其在歐美、亞太建立時尚類商品的采購和供應體系。被告走秀網中含有銷售“Freshjive”牌服裝的廣告：“（歐美潮牌）Freshjive、海外直發(fā)、全球速遞?！?

2013年6月21日，原告在走秀網購買了一件“Freshjive”牌藍色襯衫。三天后，原告收到順豐快遞寄來的“Freshjive”牌襯衫包裹，郵單記載：寄件公司為美國直發(fā)，寄件人地址為香港特別行政區(qū)九龍。

原告指控被告商標侵權，要求被告停止侵權并賠償其經濟損失15萬元。被告抗辯稱，早在1991年，美國Fresh Jive公司就在美國享有使用在服裝上的“Freshjive”商標，被告銷售的被控侵權商品是由美國Fresh Jive公司在美國生產的，然后由美國Karmaloop公司從美國Fresh Jive公司處購買后，直接銷售給被告的。

2014年12月，深圳市福田區(qū)人民法院判決，被告的銷售行為侵犯了原告的“Freshjive”商標權，責令被告停止侵權并賠償原告經濟損失5000元。一審宣判后，雙方當事人均未上訴，現(xiàn)判決已生效。

【不同觀點】

第一種觀點認為，原告在中國大陸享有核定使用在服裝商品上的“Freshjive”注冊商標專用權。被告作為直接銷售商品的電商，在自己的網站上推銷“Freshjive”牌襯衫，消費者通過電子支付的方式完成付款行為后，被告根據消費者的電子采購訂單，從境外采購“Freshjive”牌襯衫后，通過郵寄運輸?shù)姆绞皆汆]寄給消費者，該行為在性質上屬于未經許可使用原告的“Freshjive”注冊商標的行為，構成“使用”侵權。理由是：涉案“Freshjive”牌襯衫是在中國大陸以外的地方生產的，是被告實施的境外采購、境內銷售行為，將該侵權商品輸入到中國大陸；在中國大陸法域內，被告是假冒原告注冊商標商品的始作俑者，即假冒原告注冊商標商品的源頭，此如同我國境內假冒原告注冊商標商品的生產者，故應將本案被告的行為認定為“使用”侵權。

第二種觀點認為，原告通過向我國商標局申請注冊取得“Freshjive”注冊商標專用權，該權利應受到我國商標法的保護。被告在中國大陸以外的地方采購的“Freshjive”牌襯衫，可能該境外襯衫的生產者，在生產國或地區(qū)享有使用在服裝商品上的“Freshjive”商標權。但由于商標權具有地域性，當這些境外的“Freshjive”牌襯衫未經原告許可被輸入到中國大陸法域內，就屬于假冒原告注冊商標的商品。被告并沒有生產涉案“Freshjive”牌襯衫，其不可能構成商標“使用”侵權；被告從境外采購“Freshjive”牌襯衫，然后在中國大陸銷售這些襯衫，該行為仍屬于“銷售行為”。同時，原告并未舉證證明，被告從境外采購的“Freshjive”牌襯衫，是被告自己在境外生產的，因此，本案被告構成“銷售”侵權。

【法官回應】

進口假冒商品內銷構成商標銷售侵權

隨著我國互聯(lián)網經濟的深入發(fā)展，涉及電子商務交易的經營模式不斷創(chuàng)新，本案被告發(fā)展起來的“境外采購、境內銷售”網店，即屬于其中的一種嶄新模式。但該經營方式也帶來了商標侵權方面的新問題，頗值得關注。

1.商標法區(qū)分使用和銷售侵權給本案帶來的影響

我國商標法第五十七條第（一）項、第（二）項和第（三）項分別規(guī)定了兩種基礎性的類型化商標侵權行為，即商標使用侵權和商標銷售侵權。

所謂商標使用侵權是指，行為人未經商標注冊人的許可，在同一種商品上或者在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標或者相近似的商標，可能導致消費者對兩者提供的商品（或服務）的來源或兩者之間的經營關系產生混淆的行為。商標使用侵權一般情況下針對的是生產者實施的商標侵權行為，該侵權行為是假冒注冊商標的商品首次進入市場的行為，是商標侵權行為發(fā)生的首要環(huán)節(jié)和最初源頭。

所謂商標銷售侵權是指，行為人未經商標注冊人的許可，實施銷售假冒注冊商標商品的行為，該行為屬于商品流通環(huán)節(jié)中的一種商標侵權行為。通常情況下，侵犯注冊商標專用權的商品，除由生產者自行銷售外，往往還要通過下游銷售者的銷售活動才能到達消費者手中，銷售者銷售假冒注冊商標商品的行為，對注冊商標權人的商標權，亦起到了損害的后果。因此，銷售假冒注冊商標商品的行為，同樣要按商標侵權行為來處理。

在市場經濟中，商品流通有生產環(huán)節(jié)、銷售環(huán)節(jié)和消費環(huán)節(jié)等。就假冒商品的流通而言，商標使用侵權發(fā)生在生產環(huán)節(jié)，侵權行為人主觀過錯較重，其承擔的法律責任也較重；而商標銷售侵權發(fā)生在銷售環(huán)節(jié)，侵權行為人主觀上可能有過錯也可能無過錯，其承擔的法律責任也較輕。基于上述情形，為了保護交易安全和善意無過錯交易者的利益，商標法第六十四條第二款規(guī)定了善意銷售者的合法來源抗辯制度，即銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，其只需承擔停止侵權責任，而無需承擔民事賠償責任。

就本案而言，認定被告的行為屬于商標使用侵權還是銷售侵權，對原、被告雙方利益的影響均非常大。因為如果認定被告境外采購、境內銷售的行為，構成商標使用侵權，則被告無權主張合法來源抗辯，此時，被告必須要承擔停止商標侵權并賠償商標權人經濟損失的法律責任。而如果認定被告的上述行為構成商標銷售侵權，則被告有可能通過舉證證明其是“善意銷售者”且“銷售的商品有合法來源”，而被免除承擔民事賠償責任。

2.本案被告境外采購境內銷售行為的商標法定性

就本案而言，被告作為直接銷售時尚商品的電商，其在網站中宣稱自己的經營模式為：了解并掌握全球時尚商品品牌，在自己的網站上對這些商品進行宣傳推廣，并在歐美、亞太建立時尚類商品的采購和供應體系，當消費者青睞某種商品并在網上完成電子付款后，被告將消費者訂購的商品，從境外采購后，再通過郵寄運輸?shù)姆绞?，將該商品直接郵寄給消費者。原告指控被告侵犯其“Freshjive”牌服裝的行為，即屬于該種交易行為。

由于原告在中國大陸享有核準使用在服裝商品上的“Freshjive”注冊商標專用權，加之商標權的保護具有地域性，故依據我國商標法的規(guī)定，被告未經原告許可從境外采購、在境內銷售“Freshjive”牌服裝的行為，屬于侵犯原告“Freshjive”注冊商標專用權的行為。

本案原告指控被告侵權的訂單顯示，寄件公司為美國直發(fā)，寄件人地址為香港特別行政區(qū)九龍。這表明，被告接到原告訂購“Freshjive”牌服裝的訂單后，有可能從美國采購“Freshjive”牌襯衫，然后以郵寄方式寄給原告。本案沒有證據證明，涉案假冒注冊商標的商品，是由被告自己在我國境內生產的，或由被告委托他人在境外生產的。因此，從這個意義上來說，被告不存在未經許可使用原告“Freshjive”注冊商標的行為，其行為不構成商標使用侵權。

就本案而言，筆者認為，無論被告是從國內其他商人處購買，還是從國外商人處采購再內銷“Freshjive”牌襯衫，被告作為下游假冒注冊商標商品的銷售者，其行為仍構成商標銷售侵權。但值得注意的是，本案被告意圖舉證證明，其在本案中銷售的“Freshjive”牌襯衫，在美國法域內，是美國Fresh Jive公司生產并銷售的“Freshjive”牌正品襯衫。但被告提交的抗辯證據不足以證明該事實成立。此時，被告無權援引我國商標法第六十四條第二款規(guī)定的善意銷售者合法來源抗辯制度，來主張免除賠償責任。這意味著被告除了要承擔停止侵權的法律責任，還需要承擔賠償商標權人經濟損失的法律責任。

3.從商標法體系化思維驗證被告的行為性質

有觀點主張，我國專利法規(guī)定，未經許可生產、銷售、進口專利產品屬于侵犯專利權人的專利權的行為；只有未經許可銷售專利產品的銷售商才有可能主張合法來源抗辯，而未經許可生產、進口專利產品的行為，生產人和進口人無權主張合法來源抗辯。因此，參照專利法的上述規(guī)定，未經許可在“境外采購、境內銷售”假冒注冊商標商品的網店，應當按照商標使用侵權來對待，其無權主張合法來源抗辯而被免除賠償責任。筆者認為該觀點是不成立的，專利法與商標法立法宗旨是完全不同的：專利法明確規(guī)定進口行為屬于專利權控制的一種獨立的行為類別；而商標法并未對商品進口行為做出類似規(guī)定，商標法中的進口行為屬于商品銷售行為的組成部分。

商標法中的進口行為屬于商品銷售行為的組成部分，該觀點也可以通過商標平行進口問題來得到驗證。與進口假冒注冊商標的商品不同，平行進口的商品是由商標權人自己投放市場，或授權他人投放市場的，被稱為真品。人們依據商標權窮竭理論來探討商標平行進口的合法性問題，此時，商標平行進口行為顯然是被當作銷售行為，而不是被當作商標使用行為來對待。

來源：人民法院報作者：祝建軍魏巍廣東省深圳市中級人民法院、深圳市福田區(qū)人民法院編輯：IPRdaily 周海峰

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