知識產(chǎn)權(quán)“入典”與民法典“財產(chǎn)權(quán)總則”

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作者：吳漢東

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 民法典 財產(chǎn)權(quán)總則 知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定

一、知識產(chǎn)權(quán)與民法典連接的“范式”選擇

在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界，知識產(chǎn)權(quán)的法典化大抵有兩個含義：一是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的體系化，即編纂知識產(chǎn)權(quán)法典；二是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典的連接，即在民法典中對知識產(chǎn)權(quán)進行制度安排。“法典編纂是一個復(fù)雜的社會歷史現(xiàn)象”。[1]上述意義上的知識產(chǎn)權(quán)法典化，其價值和取向不僅是制定一部具體的法典，而更多是為了對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度進行價值判斷、規(guī)范整合、體系構(gòu)造，以提高相應(yīng)的法律權(quán)威，實現(xiàn)促進經(jīng)濟與社會發(fā)展的政策功能。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法典化，特別是民法典與知識產(chǎn)權(quán)制度的連接模式，學(xué)者們有著各種不同的認識：有的主張在民法典的框架內(nèi)，整合一個包含知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利體系，即在民法典中系統(tǒng)規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)編”；有的主張民法典不宜完整納入知識產(chǎn)權(quán)制度，只需在民法典中對知識產(chǎn)權(quán)作出簡單規(guī)定；有的主張有步驟地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法典化，即在民法典中對知識產(chǎn)權(quán)作出一般性規(guī)定，同時保留民法典以外的知識產(chǎn)權(quán)特別法，在時機成熟時編纂知識產(chǎn)權(quán)法典。[9]總之，對于民法典對知識產(chǎn)權(quán)制度的接納，學(xué)者們并無爭議，問題在于知識產(chǎn)權(quán)以何種方式“入典”方為民事立法和法典編纂的“范式”？曹新明教授在其博士論文中歸納了四種模式：一是分離式，即將知識產(chǎn)權(quán)法與民法典相分離，但無論是特別法典還是單行法，都是以民法典為其基本法，其立法例為《法國民法典》；二是納入法，即將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納入民法典之中，使其與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等平行，成為獨立一編，其立法例為《俄羅斯民法典》；三是鏈接式，即民法典對知識產(chǎn)權(quán)作出概括性、原則性規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)仍保留單獨立法模式，其立法例為“我國第四次民法典草案”；四是糅合式，即將知識產(chǎn)權(quán)視為一種無形物權(quán)，與一般物權(quán)進行整合，規(guī)定在“所有權(quán)編”之中，其立法例為《蒙古民法典》。[10]

在近代各國民事立法活動中，“范式”是法典編纂的理想追求和崇高評價。所謂“范式”，英文為“paradigm”，源自希臘詞“paradeigma”，意指“模范”、“典型”或“模型”。學(xué)者們所稱道的“范式”民法典應(yīng)具有以下幾個特點。第一，“范式”法典是制度理性的立法體現(xiàn)。理性主義是西方法律文化的重要內(nèi)容和特征，它既是價值理性，又是工具理性。近代理性主義強調(diào)法律的統(tǒng)一性，并把法律統(tǒng)一的基礎(chǔ)歸結(jié)為正義、平等、自由、尊嚴、幸福權(quán)利等。[11]我們看到，近代法學(xué)家和法律改革家們，正是通過這種理性的力量才得以發(fā)現(xiàn)一個理想的法律體系，并力圖將各種各樣的自然法規(guī)則和原則納入一部法典之中。[12]可以說，理性主義是法律體系化、法典化的重要思想基礎(chǔ)。第二，“范式”法典是對社會生活關(guān)系的經(jīng)典表現(xiàn)。法典是為專門調(diào)整某一領(lǐng)域的社會關(guān)系而存在的，具有體系完備、邏輯推理嚴密、概念明晰等立法技術(shù)要求。“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”。[2]這種經(jīng)濟生活條件的內(nèi)容，具體表現(xiàn)為商品經(jīng)濟的一般要求。商品關(guān)系的本質(zhì)屬性所要求的獨立人格權(quán)、財產(chǎn)自主權(quán)、交易自由權(quán)等在民法典中得到了經(jīng)典性的法律表現(xiàn)。概言之，經(jīng)典性是法典編纂活動所期望的社會價值目標。第三，“范式”法典是實現(xiàn)法律現(xiàn)代化的歷史坐標。法典化是大陸法系或者說羅馬法系、民法法系的傳統(tǒng)理念。大陸法系是歷史發(fā)展的產(chǎn)物：《查士丁尼國法大全》集羅馬私法之大成，是為大陸法系構(gòu)建之源頭，對后世立法影響十分深遠。而1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》，則為大陸法系成熟和興盛之標志，該法典為許多歐洲國家競相沿用和改造，并影響了亞洲、非洲、拉丁美洲等眾多國家的民事立法。[13]由此可以看出羅馬私法以及法國民法和德國民法對后世立法的影響，換言之，示范性寓意了“范式”法典在法律世界中的標桿地位。

自近代以來，在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)過兩次民法典編纂運動，其中第一次發(fā)生在19世紀，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表；第二次發(fā)生在20世紀，以1992年《荷蘭民法典》和1994年《俄羅斯民法典》為代表。比較各國民事立法例，本人的基本看法是：近代“范式”民法典都無“知識產(chǎn)權(quán)編”，“知識產(chǎn)權(quán)編”進入現(xiàn)代民法典未必就是“范式”。

知識產(chǎn)權(quán)制度是近代法制史上的新頁，[14]是近代科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。近代“范式”民法典編纂與知識產(chǎn)權(quán)制度失之交臂，究其原因說來主要有二。第一，近代知識產(chǎn)權(quán)制度尚未得到體系化整合，無法進入財產(chǎn)權(quán)族群。在歐洲，知識產(chǎn)權(quán)制度經(jīng)歷了從英國創(chuàng)始到大陸國家移植的發(fā)展軌跡，法國1793年《作者權(quán)法》、1791年《專利法》在《法國民法典》產(chǎn)生之前即以單行法名義存在，而德國1837年《著作權(quán)法》、1877年《專利法》也早于后來的《德國民法典》。重要的是，這些法律不僅是獨立存在的制定法，而且也是互不相涉的單行法。在近代法時期，“知識產(chǎn)權(quán)法是對專利法、商標法、著作權(quán)法等法律規(guī)范的一個總稱，這一稱法是虛設(shè)的，是一種理論概括”。[3]質(zhì)言之，各項知識產(chǎn)權(quán)制度并未在立法文件中實現(xiàn)體系化。第二，近代財產(chǎn)權(quán)體系或是物權(quán)—債權(quán)結(jié)構(gòu)作為物質(zhì)化的財產(chǎn)權(quán)制度，成為近代民法典的編纂“范式”。無論是“法學(xué)階梯體系”的《法國民法典》，還是“學(xué)說匯編體系”的《德國民法典》，都是在羅馬法編纂體系的基礎(chǔ)上所作出的法律構(gòu)造，即以物為客體范疇，并在此基礎(chǔ)上設(shè)計出以所有權(quán)形式為核心的物權(quán)制度，建立了以物權(quán)、債權(quán)為主要內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)體系。這就是說，知識產(chǎn)權(quán)這一新興財產(chǎn)權(quán)制度，未能進入近代民法典的編纂范圍。

現(xiàn)代“范式”民法典嘗試入編知識產(chǎn)權(quán)制度，可以視為一大進步，但是否“范式”還有待觀察。1992年《荷蘭民法典》是新民法典編纂運動的杰出代表，其糅合“法學(xué)階梯體系”和“學(xué)說匯編體系”，形成了獨特的“范式”民法典結(jié)構(gòu)。根據(jù)立法計劃，該法典第七編是為“智力成果權(quán)”，包括專利、商標、版權(quán)、商號等。由于知識產(chǎn)權(quán)法融私法規(guī)范與公法規(guī)范于一體，民法典對其納入存有立法技術(shù)上的困難，該編后來被取消。[15]1994年《俄羅斯民法典》是后社會主義國家民法典的重要代表。該法典在前三編生效多年之后，于2006年專編規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，即“智力活動成果和個性化標識權(quán)”。該編在2008年生效的同時，包括《著作權(quán)與鄰接權(quán)法》、《專利法》、《商標、服務(wù)標記和原產(chǎn)地名稱法》等在內(nèi)的六部法律被宣布廢止。在《俄羅斯民法典》中，其“總則”編在“民事權(quán)利的客體”一節(jié)中，對“智力活動成果”和“智力活動成果權(quán)”同為權(quán)利客體作了原則規(guī)定。而“知識產(chǎn)權(quán)編”包括“一般規(guī)定”、“著作權(quán)”、“鄰接權(quán)”、“專利權(quán)”、“育種成就權(quán)”、“集成電路權(quán)”、“技術(shù)秘密權(quán)”、“法人、商品、工作、服務(wù)和企業(yè)個性化標識權(quán)”、“統(tǒng)一技術(shù)構(gòu)成中的智力活動成果權(quán)”共9章。[16]《俄羅斯民法典》在知識產(chǎn)權(quán)“入典”的立法體例上頗具代表性，是至今為止關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定最為集中與完整的一部民法典，有學(xué)者將其稱為“完全民法典化的模式”。[4]這部被稱為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”在知識產(chǎn)權(quán)“入典”方面具有以下特點：一是將知識產(chǎn)權(quán)法整體移植入民法典，包括為數(shù)眾多的公法條款；二是在“一般規(guī)定”的名義下，規(guī)定了各項知識產(chǎn)權(quán)制度的共同原則；三是在經(jīng)典類型的知識產(chǎn)權(quán)之外，還規(guī)定了商號權(quán)、技術(shù)權(quán)等?！抖砹_斯民法典》“知識產(chǎn)權(quán)編”雖然獲國家杜馬通過，但該國知識產(chǎn)權(quán)界對此的爭議仍然沒有停止。據(jù)張建文博士介紹，“法律的起草和通過是在學(xué)術(shù)界缺乏統(tǒng)一意見和缺乏該領(lǐng)域主要學(xué)者支持的情況下進行的”，“絕大多數(shù)權(quán)利持有人都僅贊成將一般規(guī)定法典化，而同時保留知識產(chǎn)權(quán)立法的二元體系”。[5]從立法技術(shù)而言，難以成為“范式”的主要問題表現(xiàn)在以下方面。一是將在知識產(chǎn)權(quán)定義上，采用了一個開放的權(quán)利清單，引入包括專有權(quán)、非財產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利的“知識權(quán)利”概念；與此同時，規(guī)定了一個封閉的客體清單，將可能出現(xiàn)的新客體和反不正當競爭排除在外。上述做法“與知識產(chǎn)權(quán)國際公約并不相符”。二是納入了大量不屬于民法范疇的規(guī)范，使得作為部門法的民法典變成了“綜合法典”，并“剝奪了立法者頒布某類知識產(chǎn)權(quán)單行法的可能”。[17]俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)民法典化的這種做法受到了國際社會的關(guān)注。早在俄羅斯出臺民法典立法計劃之初，時任世界貿(mào)易組織總干事Kamil Idris在贊賞俄羅斯加強知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，也對知識產(chǎn)權(quán)“入典”提出了質(zhì)疑。他建議，民法典對知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)盡可能作抽象和寬泛的規(guī)定，保持知識產(chǎn)權(quán)法現(xiàn)在這種獨立的地位。[18]

20世紀以來，其他一些國家的民法典對傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)體系進行了改造與突破，以不同的體例和方法規(guī)定了“知識產(chǎn)權(quán)編”。1995年制定的《越南民法典》的體系和結(jié)構(gòu)在相當程度上受到1991年《蘇聯(lián)民事立法綱要》的影響，但其知識產(chǎn)權(quán)“入典”卻不同于2006年《俄羅斯民法典》“知識產(chǎn)權(quán)編”?！对侥厦穹ǖ洹返诹幟麨?ldquo;知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)”，含有“著作權(quán)”、“工業(yè)所有權(quán)”、“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”三章?？傮w而言，其立法技術(shù)的示范作用較為有限。首先，該法典僅僅規(guī)定了主要知識產(chǎn)權(quán)類型，而新興知識產(chǎn)權(quán)制度未能涉及；同時，進入民法典的概為知識產(chǎn)權(quán)的私法規(guī)范，對相關(guān)公法規(guī)范只能交由單行條例或其他法律部門完成。[19]1995年實施的《蒙古民法典》別出心裁地將知識產(chǎn)權(quán)制度融入傳統(tǒng)所有權(quán)體系之中。該法典“所有權(quán)編”規(guī)定，智力成果是所有權(quán)的客體，與實體物和某些財產(chǎn)權(quán)客體被同等看待；智力成果所有權(quán)自成果創(chuàng)作完成之時產(chǎn)生，但法律另有規(guī)定的除外。[20]《蒙古民法典》將知識產(chǎn)權(quán)(無形財產(chǎn)的所有權(quán))與所有權(quán)(有形財產(chǎn)的所有權(quán))作同化處理，既瓦解了知識產(chǎn)權(quán)制度的自有體系，又改變了傳統(tǒng)物權(quán)制度的基本框架，雖在立法例上另具一格，但不成“范式”而難以效法。

總之，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與民法典連接模式，分離式是不可能的，納入式是不成功的，糅合式是不可取的；惟有鏈接式，即采取民法典作原則規(guī)定與單行法作專門規(guī)定的二元立法體系，有可行之處。知識產(chǎn)權(quán)在財產(chǎn)權(quán)體系是何地位，該權(quán)利應(yīng)怎樣與民法典發(fā)生連接，以下將作出探討。

二、財產(chǎn)權(quán)體系重構(gòu)與民法典“財產(chǎn)權(quán)總則”設(shè)計

自法典化運動以來，民事權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念，[21]而財產(chǎn)權(quán)則成為民法典的重要構(gòu)成。財產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利體系中的基本類別，它是“以財產(chǎn)為標的，以經(jīng)濟利益為內(nèi)容的權(quán)利”，[6]包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)等。上述財產(chǎn)權(quán)分類有著明確的界限：以財產(chǎn)的直接支配性與請求履行性為標準，前者是為物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，后者是為債權(quán)；以財產(chǎn)利益的物質(zhì)性與非物質(zhì)性為標準，支配性財產(chǎn)權(quán)則分別產(chǎn)生物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)。

羅馬法以降，財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所發(fā)生的制度創(chuàng)新與變革從來就沒有停止過。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟的發(fā)展，社會財富形態(tài)發(fā)生了很大變化，新的財產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)，從而對物權(quán)—債權(quán)二元財產(chǎn)權(quán)體系帶來了很大沖擊。對此立法者一般采取兩種做法：一是對現(xiàn)存財產(chǎn)權(quán)作出擴張解釋，將新的財產(chǎn)現(xiàn)象包容在原有的權(quán)利類型中；二是打破傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)固有模式，創(chuàng)設(shè)出“亦此亦彼”的混合型財產(chǎn)權(quán)或是新的財產(chǎn)權(quán)利類型。該類權(quán)利主要有：一是股權(quán)。這是一種具有“權(quán)利束”特征的財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)能包括所有權(quán)中的支配權(quán)、處分權(quán)和收益權(quán)以及債權(quán)中的請求權(quán)，相對于物權(quán)、債權(quán)來說，股權(quán)是一項獨立性的財產(chǎn)權(quán)，也是一項集合性的財產(chǎn)權(quán)；二是信托權(quán)。其是由受托人的權(quán)利(名義上的所有權(quán)與完整的管理權(quán))和受益人的權(quán)利(請求受托人給付利益之債權(quán)與行使撤銷與追及之物權(quán))組合而成信托關(guān)系的財產(chǎn)權(quán)，其法律性質(zhì)盡管存有爭議，但較為一致的看法是，該項權(quán)利不能簡單歸類于物權(quán)抑或債權(quán)；三是票據(jù)權(quán)利。該項權(quán)利是“權(quán)利與證券的結(jié)合”，由形式所有權(quán)(即持券人對構(gòu)成證券的物質(zhì)所享有所有權(quán))與實體債權(quán)(即持券人憑借證券上記載內(nèi)容得以行使付款請求和追索的證券權(quán)利)所構(gòu)成，這是一種特殊的金錢債權(quán)，進言之，也是一種新型的財產(chǎn)權(quán)。[22]上述各種財產(chǎn)權(quán)概為商事法上的財產(chǎn)權(quán)，在立法例上分別由公司法、信托法、票據(jù)法所規(guī)范。在“民商合一”的法典框架下，該類權(quán)利應(yīng)整合在民法典的財產(chǎn)權(quán)體系之中；四是商譽權(quán)。商譽作為商業(yè)財產(chǎn)利益，受到反不正當競爭法的保護，但在立法例上其權(quán)利類型的定位尚不明確。但可以肯定的是，商譽權(quán)在傳統(tǒng)上不屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，因此可視為一種新的無體財產(chǎn)權(quán)；五是信用權(quán)。法律上的信用權(quán)是主體所具有的償付債務(wù)能力而獲得的社會評價與信賴。

信用雖不具有物質(zhì)形態(tài)，但其以信用證、資信文件為載體，且能夠通過信用顯示而獲得交易利益，因此不同于一般的人格利益。在權(quán)利范疇中，信用權(quán)也是一種有別于知識產(chǎn)權(quán)的無體財產(chǎn)權(quán)；六是(商品化)形象權(quán)。形象是個人或社會組織所擁有的各種形象，包括真實的人物形象、表現(xiàn)形象、虛構(gòu)角色形象、社會組織形象等。這種形象具有“第二次開發(fā)利用”的價值，即形象與特定商品結(jié)合并給消費者帶來良好影響，從而給形象利用者帶來經(jīng)營利益?；谛蜗罄嫠a(chǎn)生的(商品化)形象權(quán)是一項獨立的非物質(zhì)性財產(chǎn)權(quán)；七是特許經(jīng)營權(quán)。特許經(jīng)營或?qū)I是從事特種行業(yè)，生產(chǎn)或經(jīng)營特定商品的資格。無論是政府特許還是民事主體特許，這種資信利益都屬于無形資產(chǎn)的范圍，相關(guān)權(quán)利亦是一種無體財產(chǎn)權(quán)。[23]上述各種財產(chǎn)權(quán)的形成，經(jīng)歷了從行政特許權(quán)到私人財產(chǎn)權(quán)，從一般人格權(quán)到特別財產(chǎn)權(quán)的嬗變過程。其雖為非物質(zhì)性財產(chǎn)權(quán)，但又不同于知識產(chǎn)權(quán)，在立法例多受到反不正當競爭法、侵權(quán)法的間接保護，或規(guī)定于民事特別法中受到直接保護。

法典化意義上的財產(chǎn)權(quán)體系應(yīng)該如何建構(gòu)？這是我國立法者與法學(xué)家為之努力探求的重大問題。在這里，有兩個基本觀點需要形成共識：其一，物權(quán)與債權(quán)是近代民法以來形成的兩個基本范疇，對兩者作出區(qū)分仍是財產(chǎn)權(quán)理論的主流，[24]所以新的財產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)造應(yīng)保持與上述二元權(quán)利體系的傳承性；其二，由于債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分并不能周延現(xiàn)實中的一切權(quán)利類型，因此有必要在比較兩權(quán)的過程中抽取若干區(qū)分要素，“以類型學(xué)方法”重新構(gòu)建財產(chǎn)權(quán)體系。[25]依據(jù)上述基本認識，筆者認為，我們可以遵循大陸法系的法典化傳統(tǒng)，繼續(xù)采用物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)稱謂，但不必堅執(zhí)從羅馬私法到《法國民法典》中以所有權(quán)為絕對中心的理念，也無須恪守《德國民法典》物權(quán)、債權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。這就是說，面向知識革命時代的、服務(wù)市場經(jīng)濟的現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)體系應(yīng)是一個開放的制度體系、多元的權(quán)利范疇。具言之，我國民法典中的財產(chǎn)權(quán)體系由三大部分構(gòu)成。一是以所有權(quán)為核心的有體財產(chǎn)權(quán)，除所有權(quán)外，該權(quán)利范疇還包括土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)、相鄰權(quán)以及抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔保物權(quán)；二是以知識產(chǎn)權(quán)為主體的無體財產(chǎn)權(quán)，除著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)外，該權(quán)利范疇還包括商譽權(quán)、信用權(quán)、形象權(quán)、(商品化)形象權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等；三是以債權(quán)、繼承權(quán)等為內(nèi)容的其他財產(chǎn)權(quán)，除傳統(tǒng)債權(quán)、繼承權(quán)外，還包括股權(quán)、信托權(quán)、票據(jù)權(quán)等特別財產(chǎn)權(quán)。

與財產(chǎn)權(quán)的體系化相伴而生的是財產(chǎn)權(quán)的法典化問題。我國的財產(chǎn)權(quán)立法必須采取融經(jīng)驗與理論于一體的建構(gòu)方法，遵循嚴格的邏輯概念與體系要求，將各類財產(chǎn)權(quán)制度整合于民法典的框架之中。如前所述，“法學(xué)階梯體系”和“學(xué)說匯編體系”關(guān)于財產(chǎn)權(quán)法典化的模式在19世紀的“范式”民法典中作出了十分經(jīng)典性的表現(xiàn)，但不容諱言的是它們各有其弊端。有鑒于此，我們未來的民法典似可考慮設(shè)置一個“財產(chǎn)權(quán)總則”，其在“總則”編之后，在“物權(quán)”、“合同”、“人格權(quán)”、“親屬”、“繼承”、“侵權(quán)責(zé)任”諸編之前。在不改變物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等概念構(gòu)成及制度分類的前提下，設(shè)定“財產(chǎn)權(quán)總則”是有意義且為可行的，其理由如下。

一是對傳統(tǒng)民法典總則的檢討。

以權(quán)利為基準構(gòu)建的民法典，其總則往往對開放的、多元的財產(chǎn)權(quán)體系缺乏有效的立法整合。正如有的學(xué)者所言：“總則對諸如權(quán)利的行使、保護等雖有一定的規(guī)定，但對于權(quán)利本身卻缺少根本的界定”。[7]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的財產(chǎn)權(quán)利，而是將其置于其后各編之中。這樣的編排模式導(dǎo)致新型財產(chǎn)權(quán)缺乏與民法典的連接，不得不以單行法的形式游離于民法典之外。“單行法與民法典之間、民法典與商法典之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶”。[7]因此，“財產(chǎn)權(quán)總則”的任務(wù)是：在“總則”與諸項“財產(chǎn)權(quán)編”之間以中間立法層次，厘清財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，對兩類民事權(quán)利進行結(jié)構(gòu)性界分；擴大民法典調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的適用范圍，整合包括商事財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)關(guān)系；在解決“民商合一”(民商事財產(chǎn)權(quán)合一)、“財產(chǎn)權(quán)一體化”(有形財產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)一體化)的基礎(chǔ)上，發(fā)揮財產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)領(lǐng)功能。

二是對國際立法經(jīng)驗的借鑒。

在國際立法例上，《荷蘭民法典》和加拿大《魁北克省民法典》都設(shè)立了“財產(chǎn)權(quán)總則”。作為20世紀的“范式”民法典，《荷蘭民法典》創(chuàng)造了一種多編制的財產(chǎn)權(quán)立法例，其九編有七編涉及財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，因此在諸財產(chǎn)權(quán)編之上規(guī)定了“財產(chǎn)權(quán)總則”。需要說明的是，上述民法典概無總則，那么在我國未來民法典中，“財產(chǎn)權(quán)總則”能否與“總則”共存呢？審視他國民法典總則，筆者認為，諸多總則編并不是具有統(tǒng)領(lǐng)意義的“總則”，其未能起到民法規(guī)范體系的融合作用，即實現(xiàn)民事權(quán)利多樣性整合。正如日本學(xué)者北川善太郎所言，民法典總則欲成為真正的總則，必須將分則的一般規(guī)定抽取出來列入其中。[26]因此，民法典“總則”與“財產(chǎn)權(quán)總則”可以并行不悖。這是因為，法典化的整合工具除有上下位關(guān)系之別外，還應(yīng)有功能之分，前者以民事法律關(guān)系要素整合和民法調(diào)整范圍界定為主旨，后者以具體財產(chǎn)關(guān)系要素整合和克服財產(chǎn)權(quán)利分散化為己任。

三是對本土立法資源的利用。

我國民法法典化不僅是對外來“范式”民法典的模式和形式的再現(xiàn)，還應(yīng)是根植本土社會生活和法律文化的法律再造，即將法典化與法律本土化結(jié)合起來。改革開放以來，我國民事立法實踐中形成的《民法總則》框架以及《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)，已不同于傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)二元體系，特別是造成了傳統(tǒng)債權(quán)法的裂變。有學(xué)者建議：“我國民法典的制定應(yīng)當充分尊重現(xiàn)有立法資源，宏觀思考債法總則的取舍和民法總則的制定，關(guān)注不同財產(chǎn)法制度的銜接”。[8]因此，在我國民法典之中構(gòu)建“財產(chǎn)權(quán)總則”是有本土立法經(jīng)驗和社會需求的。

三、“財產(chǎn)權(quán)總則”編排體例與“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”

在我國未來民法典的編排結(jié)構(gòu)中，“財產(chǎn)權(quán)總則”處于與民法典“總則”相對應(yīng)的“分則”地位，即傳統(tǒng)“總則”形式及其主要內(nèi)容依然保留，并對“財產(chǎn)權(quán)總則”及其他各編起到統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用；同時，“財產(chǎn)權(quán)總則”是“物權(quán)”、“債權(quán)”(合同)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則，具有財產(chǎn)權(quán)體系整合和財產(chǎn)權(quán)類型補漏的功能。民法典中的“財產(chǎn)權(quán)總則”的位置及其各章體例如下：第二編：財產(chǎn)權(quán)總則；第一章：一般規(guī)定；第二章：物權(quán)一般規(guī)定；第三章：債權(quán)一般規(guī)定；第四章：知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定；第五章：其他財產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)對各章作簡要說明。

其一，關(guān)于“一般規(guī)定”。

主要述及財產(chǎn)定義和財產(chǎn)分類，為建構(gòu)開放的財產(chǎn)權(quán)體系提供基本的概念構(gòu)成。財產(chǎn)之上所附載的經(jīng)濟利益或者說“財產(chǎn)利益”是一切財產(chǎn)權(quán)利共同指向的對象，它具有不同的表現(xiàn)形態(tài)，并由此產(chǎn)生不同的財產(chǎn)類型。有學(xué)者將其分為“物質(zhì)實體”、“知識本體”和其他“價值實體”。[27]在民事立法文件中，關(guān)于財產(chǎn)的概念范圍，應(yīng)包括一切物和一切財產(chǎn)性權(quán)利，以及財產(chǎn)性行為或法益。所謂“物”，是廣泛意義的物，意指物質(zhì)實體的“有體物”、知識本體的“精神產(chǎn)物”以及價值實體的“抽象物”；所謂“財產(chǎn)性權(quán)利”，即各種類型的財產(chǎn)權(quán)，該類權(quán)利須具有金錢價值且不含消極債務(wù)；[28]所謂“財產(chǎn)性行為或法益”，專指作為債權(quán)標的的“給付”以及作為其他財產(chǎn)權(quán)對象的法益。總之，“財產(chǎn)權(quán)總則”關(guān)于財產(chǎn)的一般規(guī)定與民法典“總則”中“權(quán)利客體”的有關(guān)規(guī)定是一致的。[29]

其二，關(guān)于“物權(quán)一般規(guī)定”。

主要述及不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)、所有權(quán)和用益物權(quán)、擔保物權(quán)等共同適用的一般規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹肺丛O(shè)定物權(quán)法總則，但其物權(quán)法著述有此內(nèi)容；日本及我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編均有總則。[30]我國民法典“物權(quán)編”不設(shè)總則，但可以“物權(quán)一般規(guī)定”而代之，與“債權(quán)一般規(guī)定”、“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”共同融入“財產(chǎn)權(quán)總則”之中。這一做法既減少各編均立總則之累，又照顧到一般規(guī)定的體系化，應(yīng)有可取之處。“物權(quán)一般規(guī)定”可考慮規(guī)定物權(quán)的定義、物權(quán)法的基本原則、物權(quán)的效力與變動等。

其三，關(guān)于“債權(quán)一般規(guī)定”。

主要目的在于統(tǒng)領(lǐng)單獨設(shè)編的合同法和侵權(quán)法，并涵蓋不能另行歸類的不當?shù)美蜔o因管理。關(guān)于是否規(guī)定債法總則，學(xué)者們見解不一。有的主張不設(shè)，建議將債法總則的內(nèi)容置入合同法總則；有的主張設(shè)定，但建議重點突出合同總則的內(nèi)容，并力主侵權(quán)法獨立成編。[31]筆者認為，如果有了“財產(chǎn)權(quán)總則”，債法總則可以不予規(guī)定，而以“債權(quán)一般規(guī)定”代替之，其內(nèi)容包括債的定義、債的類型、債的履行、債的移轉(zhuǎn)、違反債務(wù)的責(zé)任等。

其四，關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”。

下文將專門論述。

其五，關(guān)于其他財產(chǎn)權(quán)。

主要論及傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)即物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)之外的其他財產(chǎn)權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)的類型化是私權(quán)體系的邏輯性要求，也是立法活動的經(jīng)驗性總結(jié)。在私法體系的框架中，財產(chǎn)權(quán)的分類是必要的，但這種分類所涉及的具體事物也是有限的。在傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)各編之外，實際上還游離著一些難以準確歸類的其他財產(chǎn)權(quán)。一是所謂商事財產(chǎn)權(quán)。在民商分立的國家，商事財產(chǎn)權(quán)自可在商法中予以規(guī)定，不足為慮。我國奉行民商合一的傳統(tǒng)，諸如公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等概以特別法的形式存在，其商事活動中產(chǎn)生的與商事人格有關(guān)但又具有財產(chǎn)屬性的權(quán)利，包括商譽權(quán)、信用權(quán)、特性經(jīng)營權(quán)、形象(商品化)權(quán)等，則有賴于基本法即民法典予以確定。二是所謂復(fù)合性財產(chǎn)權(quán)。由于所有權(quán)權(quán)能分離與債權(quán)物權(quán)化的影響，一些財產(chǎn)權(quán)很難簡單定性并準確歸類。例如股權(quán)、信托權(quán)、票據(jù)權(quán)利等，不宜在物權(quán)編與(合同)編規(guī)定，而置于“其他財產(chǎn)權(quán)”一章則是可行的。

在“財產(chǎn)權(quán)總則”中設(shè)定“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”，既不是將知識產(chǎn)權(quán)制度平行植入民法典，也不是民法典對知識產(chǎn)權(quán)屬性的簡單宣示，[32]其立法方法采取的是民事基本法作一般規(guī)定與民事特別法作專門規(guī)定相結(jié)合的方式。“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”在相關(guān)條款的取舍方面應(yīng)遵循以下規(guī)則：首先，民法典所規(guī)定的基本原則和基本制度應(yīng)適用于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項民事權(quán)利。上述規(guī)范具有普遍適用性效力，因此“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”無需另作規(guī)定；其次，“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”應(yīng)是從諸如著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等各項知識產(chǎn)權(quán)制度中抽象出來且共同適用的規(guī)則。上述規(guī)范不同于各專門知識產(chǎn)權(quán)制度的特別規(guī)則，后者由相關(guān)單行法規(guī)定；再次，“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”著力描述的應(yīng)是該類制度與其他財產(chǎn)權(quán)制度的不同之處，即基于知識產(chǎn)權(quán)特性所體現(xiàn)的一般性規(guī)范。誠然，上述規(guī)范與“財產(chǎn)權(quán)總則”中其他“一般規(guī)定”一樣，表現(xiàn)的是私權(quán)性內(nèi)容，其條款主要由“權(quán)利的主體——客體——內(nèi)容——產(chǎn)生——轉(zhuǎn)讓”等私權(quán)性規(guī)范所構(gòu)成。[33]

關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”之相關(guān)條款，簡要分析如下。第一，權(quán)利屬性。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利”。知識產(chǎn)權(quán)是民法對知識形態(tài)財產(chǎn)進行法律調(diào)整的結(jié)果，是與傳統(tǒng)所有權(quán)有別的新的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)，但在私權(quán)這一本質(zhì)屬性方面與其他財產(chǎn)權(quán)并無二致；第二，權(quán)利客體。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)保護下列智力成果：文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等作品及其傳播；商標、商號、地理標志以及其他商業(yè)標記；發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計等專利；集成電路布圖設(shè)計；商業(yè)秘密；植物新品種；法律規(guī)定的其他智力成果”。民法典對知識產(chǎn)權(quán)客體進行明確規(guī)定，有利于清晰界定知識產(chǎn)權(quán)法保護對象。鑒于列舉式立法模式的缺陷，因而規(guī)定兜底條款以解決客體類型涵蓋不能的問題；第三，權(quán)利本體。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)包括以下權(quán)利：著作權(quán)和相關(guān)權(quán)；專利權(quán)；商標權(quán)；商號權(quán)；地理標志權(quán)；商業(yè)秘密權(quán)；集成電路布圖設(shè)計權(quán)；植物新品種權(quán)；反不正當競爭的權(quán)利；其他知識產(chǎn)權(quán)”。以我國參加的國際公約為基礎(chǔ)，以現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度為依據(jù)，概括規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)體系范圍。鑒于知識產(chǎn)權(quán)體系的開放性、動態(tài)性特征，設(shè)立“其他知識產(chǎn)權(quán)”條款。對于傳統(tǒng)知識的保護、數(shù)據(jù)庫的保護、生物多樣性的保護、網(wǎng)絡(luò)域名的保護等，相關(guān)權(quán)利制度正在探索之中，倘若單行立法正式出臺，依照該法條款即可納入其中；第四，權(quán)利產(chǎn)生。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)依據(jù)法律規(guī)定的條件產(chǎn)生”。各項知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生有所不同，包括自動取得(如著作權(quán))、審查取得(如專利權(quán))、注冊取得(如商標權(quán))、登記取得(如商號權(quán))等，這即是知識產(chǎn)權(quán)的國家授予性特征；第五，權(quán)利效力。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容及其限制和例外、保護期限、地域效力等依法律而確定”。與所有權(quán)制度不同，知識產(chǎn)權(quán)的效力包括權(quán)項內(nèi)容和權(quán)利限制兩大部分，前者涉及知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)、禁止權(quán)等權(quán)利行使問題，后者涉及權(quán)能限定、時間限定、地域限定等權(quán)利限制問題；第六，權(quán)利利用。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人可以轉(zhuǎn)讓、許可他人使用其知識產(chǎn)權(quán)，或者以知識產(chǎn)權(quán)為標的設(shè)定質(zhì)權(quán)，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。在知識產(chǎn)權(quán)的利用中，權(quán)利與權(quán)能的分離，各項權(quán)能的分離、權(quán)利的地域分離等有著不同的權(quán)利利用方式及其法律后果。法律、行政法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)利用有特別規(guī)定的，從其規(guī)定；第七，與在先權(quán)利的關(guān)系。其規(guī)定“享有及行使知識產(chǎn)權(quán)不得侵犯他人的在先權(quán)利”。在先權(quán)利是指先行合法存在并得到保護的其他民事權(quán)益，包括各種民事權(quán)利或法益，知識產(chǎn)權(quán)不得與之對抗；第八，禁止權(quán)利濫用。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)人不得濫用知識產(chǎn)權(quán)損害社會公共利益和經(jīng)營者的合法利益”。根據(jù)民法“禁止權(quán)利濫用”的基本原則，該條款作出知識產(chǎn)權(quán)濫用之禁止及其法律后果的具體規(guī)定；第九，與民事特別法的關(guān)系。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)的其他規(guī)范由特別法規(guī)定”。旨在說明“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)定”與相關(guān)民事特別法即各知識產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)系，在各知識產(chǎn)權(quán)制度有其具體規(guī)定時，應(yīng)適用特別法；第十，與民法典的關(guān)系。其規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)法來規(guī)定的事項，得適用民法典的基本原則和相關(guān)規(guī)定”。知識產(chǎn)權(quán)與民法典應(yīng)為特別法與基本法的關(guān)系，在法律適用方面，前者有優(yōu)先性，但其沒有規(guī)定時得適用基本法的有關(guān)規(guī)定。

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[8]申惠文．論我國民法典的財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)———傳統(tǒng)債權(quán)物權(quán)二元結(jié)構(gòu)的裂變[J]．鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)

版)，2015，(2)．

[9]相關(guān)論點參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版；王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(總則編)》，法律出版社2005年版；梁慧星主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(總則編)》，法律出版社2004年版；鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2005年版；吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》，《中國法學(xué)》2003年第1期。

[10]參見曹新明：《中國知識產(chǎn)權(quán)法典化研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第41－59頁。

[11]參見俞榮根：《自然法學(xué)說獻疑》，《臺灣研究》1990年第1期。

[12][美]E·博登海默：《法理學(xué)———法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第64頁。

[13]參見靳寶蘭：《比較民法》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第22頁。

[14]參見段瑞春：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的幾點認識》，《求是》1999年第4期。

[15]參見徐國棟：《〈民法典草案〉的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2000年第1期。

[16]參見[俄]《俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法》，張建文譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版。

[17]參見張建文：《俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法完全法典化進程與特點》，《科技與法律》2009年第1期；鄢一美：《俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)立法與民法典編纂》，《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第3期；王志軍：《俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法綜論》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法研究》(2008)，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版。

[18]Constructive and Forward－Looking：Talks Between Director General and Russian Prine Minister，WIPO Magazine，F(xiàn)ebruary1999，p．4．

[19]在1995年民法典的基礎(chǔ)上，越南2005年頒布了新的民法典，其“知識產(chǎn)權(quán)編”無多變化，“一些行政管理性質(zhì)的規(guī)定從民法典中刪除”，“一些內(nèi)容歸入民事特別法”。參見米良：《越南民法典的歷史沿革及其特點》，《學(xué)術(shù)探索》2008年第5期。

[20]參見曹新明：《知識產(chǎn)權(quán)與民法典連接模式之選擇》，《法商研究》2005年第1期。

[21]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

[22]以上權(quán)利屬性的分析，參見吳漢東：《論財產(chǎn)權(quán)體系——兼論民法典中的“財產(chǎn)權(quán)總則”》，《中國法學(xué)》2005年第2期。

[23]以上權(quán)利屬性分析，參見吳漢東：《財產(chǎn)的非物質(zhì)革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法》，《中國社會科學(xué)》2003年第4期。

[24]參見陳華彬：《物權(quán)與債權(quán)二元體系的形成以及物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分》，《河北法學(xué)》2004年第9期。

[25]參見金可可：《債權(quán)物權(quán)區(qū)分說的構(gòu)成要素》，《法學(xué)研究》2005年第1期。

[26]參見馬俊駒、梅夏英：《我國未來民法典中設(shè)置財產(chǎn)權(quán)總則編的理由和基本構(gòu)想》，《中國法學(xué)》2004年第4期。

[27]參見徐暄：《知識產(chǎn)權(quán)法與財產(chǎn)法一體化構(gòu)建》，《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2002年第6期。

[28][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第410－411頁。

[29]在中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組編寫的《民法總則專家建議稿》中的“民事權(quán)利客體”一章里，以例示主義的方法規(guī)定了“物”、“有價證券”、包括智力成果和信息在內(nèi)的“其他民事權(quán)利客體”以及成為民事權(quán)利客體的“財產(chǎn)權(quán)利”，并附有兜底條款，即“民事權(quán)利客體的范圍，不以本法規(guī)定的為限”；在中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所“中國民法典研究課題組”編寫的《民法典總則編條文建議稿》在“權(quán)利客體”一章中，以列舉主義的方法，規(guī)定了“物”、“行為”、“智力成果”以及成為民事權(quán)利客體的“民事權(quán)利”。

[30]參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版。

[31]有關(guān)債法總則的爭鳴，參見馬俊駒：《對我國民法典制定中幾個焦點問題的看法》，《私法研究》2003年第1期。

[32]2002年提交全國人大常委會審議《中華人民共和國民法(草案)》在“總則”中，僅用一個條文對知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利作出簡略規(guī)定。

[33]參見何華：《知識產(chǎn)權(quán)法典化研究》，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2008年博士論文。

來源：《法制與社會發(fā)展》2015年第4期

作者：吳漢東

編輯：IPRdaily王夢婷

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