音樂著作權許可模式的轉型路徑選擇

【小D導語】

音樂著作權許可模式轉型成功與否，既關乎音樂產業(yè)的未來，也會影響整個著作權許可制度改革的方向。而音樂產業(yè)在網絡環(huán)境下的復興，須以許可模式與新興商業(yè)模式的契合為前提。

不同類型的音樂著作權許可模式旨在應對不同音樂產業(yè)商業(yè)模式的需求。面對網絡傳播技術的沖擊,音樂著作權人拒絕為網絡市場改變既有的商業(yè)模式,而新加入的網絡服務提供者則試圖以技術優(yōu)勢主導音樂產業(yè),使得現有許可模式無法通過轉型適應網絡環(huán)境下的音樂傳播與利用。許可棋式轉型的正確路徑,應以實現音樂產業(yè)內部各主體共贏為目標,在滿足音樂著作權人與網絡服務提供者核心商業(yè)利益的前提下,排除既得利益者對許可模式改革的阻礙,并有效回應許可效率與傳播效率這兩個差異化的立法追求。作為著作權法中制度設計相對復雜的領域，音樂產業(yè)因其權利主體眾多、權利類型多元、權利客體的利用頻率和范圍遠超其他類型作品，而使其在運作上較其他版權產業(yè)經歷更為復雜的權利流轉，由此也對主導產業(yè)運作的著作權許可制度提出了更高的要求。歷史上法定許可和集中許可等諸多許可模式之所以首先誕生于音樂著作權領域，原因就在于其權利體系的復雜性和利用方式的多元化，始終需要輔以新類型的許可模式來調節(jié)產業(yè)主體利益、降低交易成本，并為其他作品類型的許可制度設計提供范本。面對網絡技術的持續(xù)沖擊，音樂產業(yè)再次遭受考驗。[1]互聯網對音樂產業(yè)的影響，主要體現于對其商業(yè)模式的挑戰(zhàn)，新傳播渠道既導致部分產業(yè)主體逐漸被市場所淘汰，也促使部分產業(yè)主體借助網絡市場而興起。[2]音樂產業(yè)要想在網絡環(huán)境下實現其經濟目的，需要及時調整音樂著作權許可模式，實現許可模式與商業(yè)模式的契合。否則，音樂著作權許可模式的交易成本過高，作品價值將在流轉過程中喪失。正如美國版權局所言，如今音樂產業(yè)最急迫的問題，是如何構建有效適應數字時代商業(yè)模式且滿足網絡用戶需求的許可機制。[3]

然而，在音樂著作權許可模式的轉型路徑選擇上，各方始終無法達成共識。美國自2004年起連續(xù)6年舉行音樂著作權許可改革聽證，但立法上仍陷于停滯。[4]我國2009年《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》出臺前雖歷經八年醞釀，至今應者寥寥。2012年著作權法第三次修改草案中，與音樂著作權許可相關的法定許可與集體管理也是爭議最激烈的部分。[5]音樂產業(yè)主體急切呼吁保護音樂著作權，卻無法提出可行的方案。網絡時代音樂著作權許可改革的必要性和緊迫性與改革方向的爭議性并存，使得相關立法裹足不前，音樂產業(yè)因此延誤了對抗網絡盜版的良機。造成上述問題的原因，在于各方始終要求許可模式的轉型以適應自身商業(yè)模式為前提，導致許可模式無法滿足網絡環(huán)境下使用者的真實需求，進而造成合法音樂授權渠道無人問津。因此，建立符合網絡時代音樂傳播與利用特點的許可模式，首先需要梳理音樂產業(yè)商業(yè)模式的發(fā)展趨勢，確定許可模式轉型的經濟前提，進而探尋音樂產業(yè)內部不同主體的利益需求，保證許可模式能為所有音樂產業(yè)形態(tài)提供充足的經濟誘因。

? ┃音樂著作權許可模式轉型的歷史規(guī)律

在市場條件下，大部分音樂作品的創(chuàng)作與傳播要通過滿足使用者的需要來獲取收益。許可制度作為著作權再分配機制，是實現音樂產業(yè)商業(yè)模式的主要制度工具。無論音樂著作權人抑或使用者，都追求以最低的交易成本實現音樂作品的創(chuàng)作與傳播。交易成本的降低，對于權利人而言，可以避免作品收益在傳播過程中減損；對于使用者而言，則能提高獲取和利用作品的效用。當傳播技術改變音樂作品交易成本時，產業(yè)主體會調整自身的商業(yè)模式，以適應新技術條件下的音樂利用方式。因此，要控制音樂創(chuàng)作與傳播的交易成本，音樂著作權許可模式有必要隨商業(yè)模式的變化做出調整。

受傳播技術所限，早期音樂產業(yè)隸屬于出版產業(yè)，兩者的商業(yè)模式均為通過紙質載體的復制和發(fā)行獲取收益，圖書出版者發(fā)行圖書，而音樂出版者發(fā)行樂譜，兩者并無差異，都以授權許可實現經濟收益。由于創(chuàng)作者無法承擔音樂作品復制與發(fā)行的成本，只能將音樂作品著作權轉讓給出版者，僅保留一定比例的報酬獲取權，因此，在當時由“創(chuàng)作者一出版者一使用者”三方構成的音樂產業(yè)中，作為商業(yè)模式實現手段的授權許可，主要發(fā)生在出版者和使用者之間，即單一的音樂作品復制權和發(fā)行權許可。這種由商業(yè)機構集中行使著作權的傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。19世紀末錄音與廣播技術出現后，音樂產業(yè)的商業(yè)模式因突破了樂譜的復制與發(fā)行而進入第一次轉型期。新技術帶來了新的利用方式，錄音制作者和廣播組織加人音樂產業(yè)后，新興產業(yè)主體與既有產業(yè)主體之間因收益分配問題出現矛盾，從而給音樂著作權許可模式帶來新的變化。

以1895年自動鋼琴（player piano rolls）的發(fā)明為標志，唱片產業(yè)在實現音樂作品利用方式創(chuàng)新的同時，也對音樂作品出版者以樂譜發(fā)行為主的商業(yè)模式帶來消極影響。出版者試圖將自動鋼琴中記錄音樂的紙卷視為對音樂作品的復制，借此把唱片產業(yè)主體納入授權許可范圍。同時，自動鋼琴生產者內部也存在矛盾，部分自動鋼琴生產者當時反對將錄制音樂納人復制權的理由，并非拒絕與出版者分享收益，而是害怕其他已經取得市場優(yōu)勢地位的自動鋼琴生產者形成壟斷。[6]雖然美國聯邦最高法院駁回了出版者的請求，[7]但隨后立法者出于保護出版者商業(yè)模式的考慮，仍以復制權涵蓋制作錄音制品的“機械復制”，奠定了音樂產業(yè)中出版者與錄音制品制作者的地位。[8]為調和錄音制品制作者與出版者之間以及錄音制作者內部的利益沖突，立法者通過強制許可，允許他人在滿足法定條件時直接錄制音樂作品，以協調錄音制作者加人音樂產業(yè)后出版產業(yè)與唱片產業(yè)商業(yè)模式的關系。從產業(yè)主體地位看，強制許可維持了出版者的商業(yè)模式，以確保出版者收益為首要目標，認定出版者控制的音樂作品著作權是唱片產業(yè)得以運作的源頭；從權利配置方式看，強制許可以法定條件取代了著作權人對許可條件的決定權，相當于將復制權與發(fā)行權弱化為非排他性的報酬請求權，限制了出版者和特定錄音制作者對內容的壟斷。這一立法經驗在此后調整唱片產業(yè)與互聯網產業(yè)的矛盾時，也被一再采用。1995年通過的錄音制品數字表演權法案（DPRA），將強制許可的適用范圍擴大到了音樂作品和錄音制品在網絡環(huán)境下的部分傳播方式。這樣，既使得音樂作品出版者和錄音制品制作者從網絡市場中獲取收益，以彌補網絡對實體唱片發(fā)行造成的影響；又保留了音樂作品出版者與錄音制品制作者的妥協方案，并試圖將網絡服務提供者納人到這一妥協范圍中。然而，上述許可范圍的擴張，也加劇了音樂著作權許可在交易成本上的劣勢，使用者在網絡環(huán)境下利用數字音樂時，不得不面臨一個更為復雜和分散的權利體系。

隨著廣播節(jié)目對音樂的需求增加，出版者也感覺到廣播組織對其商業(yè)模式的威脅，因此借助“美國作曲家、作家與出版商協會”（ASCAP）展開對廣播組織的訴訟。ASCAP作為美國首個音樂著作權集體管理組織，其創(chuàng)立初衷是利用集體的力量，針對商業(yè)機構播放音樂的公開表演行為進行監(jiān)督和訴訟。[9]當時出版者仍試圖沿用既有商業(yè)模式，把涉及公開播放音樂的商業(yè)機構納人授權許可的范圍。然而，隨著大量廣播組織的進人，音樂作品利用的頻率和范圍迅速增加，出版者已無法承擔音樂作品授權許可帶來的監(jiān)督與執(zhí)行成本。[10]由于音樂作品歸屬的分散性，廣播組織也期待避免越來越高的協商成本。有鑒于此，ASCAP創(chuàng)設了集中許可機制，將分散于不同出版者的音樂作品公開表演權集中行使，使用者只需向集體管理組織交納約定版稅，即可使用集體管理組織內任意數量的音樂作品。雖然ASCAP在降低許可成本上的功能得到認可，但廣播組織對集中許可機制始終存在質疑。究其原因，主要是出版者與廣播組織在音樂作品上的商業(yè)模式不同。出版者的商業(yè)模式建立在對音樂作品的直接利用_L，始終追求許可效率的最大化；而廣播組織利用音樂的方式為免費向公眾提供，追求如何以最低成本獲得最多內容在廣播是否屬于公開表演權這一問題上，廣播組織曾以免費廣播不具有營利性抗辯，雖未取得成功，卻彰顯出其商業(yè)模式的特殊性。[11]為了應對ASCAP在音樂作品著作權市場上的壟斷地位，廣播組織成立了自己的集體管理組織“音樂廣播公司”（BMI）與之竟爭。隨后針對電影作品和電視節(jié)目等領域的音樂作品利用，集體管理組織不斷設計出新的集中許可協議，以求將更多使用者納人許可范圍。[12]不同領域的音樂利用主體為了維護自身商業(yè)模式的最大化效益，也極力在許可機制的設計上加入自己的利益考量。

綜上可知，從交易成本與既得利益的角度出發(fā)，面對技術革新所帶來的新產業(yè)主體與新商業(yè)模式，以出版者為代表的既有產業(yè)主體在初始階段的態(tài)度都是抵制而非合作，目的在于通過延續(xù)既有許可模式，來維持自身在著作權市場中的優(yōu)勢地位，并排除后來者分享音樂產業(yè)的收益。但由于新傳播技術帶來的音樂利用方式逐漸被使用者所接受，既有產業(yè)主體不得不改變不符合使用者需求的商業(yè)模式，并尋求與新產業(yè)主體合作。新舊產業(yè)主體的加人與調整，會導致音樂產業(yè)內部權利配置發(fā)生新變化，因此需要新的許可機制與之適應，進而實現不同商業(yè)模式的協調在前網絡時代，強制許可與集中許可作為歷史上許可模式轉型的結果，既是針對公開表演許可和實體唱片發(fā)行做出的制度創(chuàng)新，也可視為音樂作品出版者為適應唱片產業(yè)和廣播組織所做的自我調整。進入網絡時代后，產業(yè)主體都需要圍繞數字音樂的利用方式構建新的商業(yè)模式，并為此重新投人高額的固定成本。為避免相關成本的大幅增加，音樂著作權人希望保留傳統(tǒng)的許可模式；相反，新興產業(yè)主體傾向于運用其掌握的新技術來構建新的商業(yè)模式，并以此贏得競爭優(yōu)勢。借助網絡技術進入音樂產業(yè)的網絡服務提供者，從一開始即被音樂著作權人視為侵權人，原因正是網絡服務提供者企圖忽略權利人的需求以構建新的商業(yè)模式。因此，從本質上看，網絡時代音樂著作權許可模式轉型的真正問題，仍然是如何調和新舊產業(yè)主體在商業(yè)模式上的差異。我國的音樂著作權許可模式是隨《著作權法》而形成，而非本國音樂產業(yè)發(fā)展的產物。當與發(fā)達國家同步面臨新技術的沖擊，而無成熟經驗可供借鑒時，梳理既有音樂著作權許可模式的形成規(guī)律，可以為我們在解決新問題時提供分析下具。

? ┃音樂著作權許可模式轉型的路徑分歧

（一）許可模式轉型路徑的分歧原因雖然不同時代傳播技術的影響各不相同，但制度轉型的誘因和規(guī)律卻始終如一，即：在現有技術條件下為產業(yè)主體爭取最大收益。至今仍在繼續(xù)的音樂產業(yè)第二次轉型，始于20世紀末互聯網技術的沖擊，表面上是網絡成為音樂傳播的新平臺后，權利人無法控制音樂作品的利用方式和范圍，但本質上仍緣起于新舊產業(yè)主體在商業(yè)模式上的競爭與取舍。如果互聯網產業(yè)主體與傳統(tǒng)音樂出版者之間無法在商業(yè)模式的選擇上合作，則音樂著作權許可模式既無法保證音樂著作權人的收益，也難以滿足消費者的需求。

網絡服務提供者作為新加入音樂產業(yè)的主體，在商業(yè)模式上與音樂著作權人存在重大差別。網絡服務提供者所依賴的商業(yè)模式，乃是借助在線網絡用戶數量的規(guī)?；?，向需要用戶流量的第三方獲取收益。網絡服務提供者吸引用戶的重要方式，是使網絡用戶能夠不受限制地在線接觸和利用作品。從最早在數字音樂領域提供P2P軟件的Napster，到如今提供社交網絡Facebook，網絡服務提供者一直致力于向用戶提供免費傳播和下載數字音樂的平臺。由于網絡服務提供者并不兼具音樂著作權人的身份，長期以來忽略了對作品著作權的保護，甚至有意識地規(guī)避自身在作品保護上的注意義務，因此，網絡服務提供者進入音樂產業(yè)的過程，就是一部遭遇音樂著作權人訴訟的歷史。[13]

相比之下，以出版者為代表的傳統(tǒng)音樂產業(yè)主體，其商業(yè)模式并未隨傳播技術的革新而變化，仍然堅持直接從音樂作品許可和音樂載體發(fā)行中獲取收益。每當傳播技術擴大音樂作品的利用范圍時，音樂著作權人都試圖納入許可范疇，以求實現音樂作品收益的最大化。所以音樂著作權人始終要求，任何傳播技術的適用，須以對音樂著作權的尊重和使許可收益的同步提高為前提。即使出版者自行參與數字音樂發(fā)行，也以控制音樂傳播和利用范圍為目標。1998年成立的eMusic在線音樂商店，曾試圖將音樂市場擴展至網絡，但由于著作權人害怕不附加技術措施的數字音樂會危害唱片市場，所以五大唱片公司長期拒絕授權。由五大唱片公司發(fā)起的“安全數字音樂促進會”（SDMI），要求以技術措施記錄和限制數字音樂的復制次數.最終導致eMusic無法與提供盜版音樂的Napster抗衡。上述困境直到2002年蘋果公司的介人才出現轉機，主要原因在于蘋果推出的數字音樂壓縮格式ACC只供特定播放器使用，免去了錄音制品制作者對非法傳播的憂慮，進而促成音樂著作權人與網絡服務提供者的首次成功合作。即使如此，音樂著作權人至今仍然認為，其在數字音樂市場上所獲得的收益，根本無法彌補數字音樂盜版給音樂產業(yè)帶來的損失。[14]

可見，網絡音樂著作權許可模式轉型陷人停滯的根源，是網絡服務提供者與音樂著作權人在商業(yè)模式選擇上的矛盾不可調和。以提供音樂作品為收益模式的產業(yè)主體，始終堅持以排他性的財產權控制音樂作品，因而偏好以最低成本追求許可收益最大化的許可模式。相反，互聯網產業(yè)的商業(yè)模式，是通過提供高效便捷的傳播平臺來實現用戶數量的規(guī)?；?，網絡服務提供者旨在追求傳播效率提高，所以偏好利用范圍和方式不受限制的許可模式。

（二）許可模式轉型路徑的差異選擇上述新舊產業(yè)主體之間的分歧，導致音樂著作權許可模式的轉型無法形成共識，各方都試圖推行有利于自身商業(yè)模式的許可機制，并在立法上展開博弈。

推動許可模式轉型最為迫切的主體，是以出版者為代表的音樂著作權人。在許可效率優(yōu)先的商業(yè)模式下，著作權人傾向于延續(xù)前網絡時代的許可模式，通過控制數字音樂使用的方式和范圍獲取收益。2004年美國版權局首次召集網絡服務提供者、錄音制品制作者和音樂作品出版者商議音樂著作權許可制度改革，但由于各方分歧而失敗。[15]尤其是版權局主張以集體管理組織實施的集中許可取代阻礙著作權市場形成的強制許可，遭到各方的強烈反對。首先，音樂作品出版者認為，廢除強制許可會降低出版者在音樂產業(yè)中的地位。從1927年至今，出版者一直通過自己的集體管理組織“哈利福克斯代理處”（HFA）向唱片產業(yè)和互聯網產業(yè)主體收取法定許可的版稅。在音樂作品完全依靠錄音制品和網絡利用的今天，一旦音樂作品著作權人不再借助出版者行使權利，出版者幾乎不再有存在的必要，所以出版者擔心，如果成立新的集體管理組織，原本由出版者集中代表的音樂作品著作權人，將有機會通過加入新的集體管理組織而脫離出版者的控制，在音樂作品出版這種商業(yè)模式已經式微的今天，這無疑會進一步導致出版者喪失其存在價值。其次，錄音制品制作者認為，維持強制許可有助于其商業(yè)模式的延續(xù)。強制許可制度設立的初衷，旨在弱化音樂作品出版者著作權的排他性，保證錄音制品制作者獲取音樂作品的渠道，并防止部分錄音制品制作者取得市場壟斷地位。[16]因此，網絡時代的錄音制品制作者既希望通過強制許可限制版稅上限，避免因市場的擴大向出版者繳納過多版稅，同時又試圖借助強制許可進入網絡音樂市場，將部分非交互式的數字音樂傳輸納人許可范圍，增加錄音制品的傳播收益。最后，對于網絡服務提供者而言，在無法避免付費的前提下，將強制許可適用于網絡音樂傳輸，既可通過法定版稅標準控制成本，也能保證內容的獲取渠道。[17]

針對產業(yè)主體的訴求，美國版權局于2005年提出了更務實的方案，以降低許可成本和減少許可程序為目的，通過“一站式許可”（one-stop shopping）實現所有類型音樂作品著作權的許可。[18]版權局試圖借鑒集體管理組織的成功經驗，成立涵蓋所有音樂作品著作權的“音樂著作權組織”（MROs），以提高網絡環(huán)境下的許可效率。[19]然而，由于各方認為這一方案仍然廢除了強制許可，因此在修法聽證會上提出反對。2006，年美國音樂出版者協會（NMPA）與數字媒體協會（DiMA）以產業(yè)主體的身份聯手提出新草案，其中既保留了強制許可和版稅確定方式，以滿足各方的需求，同時擴大了集體管理組織的許可權限，使既有集體管理組織職能涵蓋包括強制許可在內的所有許可權項，以提高網絡環(huán)境下的許可效率。但這一建立在各方妥協基礎上的修法方案仍未獲得著作權人的首肯，在如何使以往分別實施公開表演權和機械復制的集體管理組織吸收新的許可權項，以及如何約束新集體管理組織的權利等問題上，法案也沒有拿出合理的解決辦法。

與致力于擴張傳統(tǒng)許可模式的產業(yè)主體不同，互聯網產業(yè)主體更多依靠新技術帶來的渠道優(yōu)勢，采取與著作權人協商的方式創(chuàng)制有利于自己的許可模式。其中，在商業(yè)模式上依賴著作權人提供作品的網絡內容提供者（ICP），需要與提供內容的傳統(tǒng)音樂產業(yè)主體合作；[20]網絡平臺服務提供者（IPP）的商業(yè)模式，在于盡可能地降低包括制度成本在內的任何傳播成本。從產業(yè)主體的相似性上看，網絡內容提供者更類似于廣播組織，雖然具備傳播者的身份，但需要依賴上游的著作權人提供來源，相比之下，網絡平臺服務提供者則完全致力于降低信息傳播成本，企望“去產權化”的公共許可模式。因此，網絡平臺服務提供者在許可模式轉型路徑的選擇上，與傳統(tǒng)音樂產業(yè)主體對立。公共許可作為著作權人自愿釋放部分或全部著作財產權的許可協議，最早產生于軟件領域，旨在通過開放軟件源代碼的方式，促使更多主體無需著作權人的事前許可即能參與軟件及其兼容產品的設計、修改和升級。隨后“知識共享”（Creative Commons）等非營利性組織借助互聯網的傳播優(yōu)勢，將公共許可擴大適用到了幾乎所有作品類型上。[21]公共許可模式的特點，在于其去產權化的許可方式能夠避免著作財產權帶來的協商成本，使得互聯網的傳播效率優(yōu)勢得以充分發(fā)揮，正好符合網絡平臺服務提供者的需求。

需要注意的是，公共許可的適用，需要作為內容提供者的著作權人自愿放棄部分或全部權利為前提，如今廣泛適用公共許可的維基百科等網絡服務提供者，都是建立在“用戶創(chuàng)造內容”（User-Generated Content）的基礎上，即內容的創(chuàng)作和傳播均來源于用戶（使用者）的自發(fā)行為。[22]但在音樂產業(yè)領域，掌握音樂作品與錄音制品著作權的是依靠作品利用獲取收益的產業(yè)主體，他們不會放棄對作品的著作權，因此，去產權化的公共許可難以適用于音樂作品。在實踐中，美國音樂網絡平臺服務提供者MySpace Music曾與音樂著作權人達成一致，有條件地在其平臺上適用公共許可，允許網絡用戶在免費在線欣賞音樂。但由于著作權人的阻撓，網絡用戶自由利用音樂的權限受到了限制。，從利用方式看，MySpace僅向網絡用戶開放了交互式的數字音樂傳輸，卻無法提供無償性和永久性的數字音樂下載；從內容來源看，MySpace僅涵蓋了當時四大唱片公司的音樂來源，缺少更多音樂著作權人的支持；從平臺范圍看，MySpace無法在多種移動終端上提供音樂，因而不能保證用戶無地域性地在多數設備上同時利用音樂。鑒于上述劣勢，MySpace無法在與盜版音樂的競爭中勝出。相反，在網絡付費機制缺失的中國，由于數字音樂盜版無法控制，音樂著作權人只好被迫同意網絡服務提供者的要求，以免費的方式向網絡用戶提供合法數字音樂下載服務，公共許可的適用范圍反而比發(fā)達國家更為廣泛。

? ┃音樂著作權許可模式轉型的應然趨勢

前已述及，無論是作為出版者和錄音制品制作者的著作權人，還是將數字音樂傳播納入服務范圍的網絡服務提供者，在音樂著作權許可模式轉型路徑的選擇上，都因過分關注既得利益而難以消除分歧，因此，許可模式轉型的應然趨勢，應該是凝聚共識，設計一種音樂產業(yè)內部各主體實現共贏的制度。筆者主張，根據“著作權人--網絡服務提供者--使用者”三方關系的差異性來選擇許可模式，在著作權人與網絡服務提供者之間適用許可效率優(yōu)先的許可模式，而在網絡服務提供者與使用者之間適用傳播效率優(yōu)先的許可模式，以有效回應許可效率與傳播效率這兩個差異化的立法價值。

（一）許可效率維持與許可模式調整從音樂著作權人與網絡服務提供者的法律關系出發(fā)，音樂著作權許可模式轉型要解決的先決問題，是如何處理傳統(tǒng)音樂產業(yè)主體的商業(yè)模式。從音樂產業(yè)內部的分工來看，網絡服務提供者的身份是音樂的傳播者和使用者，音樂作品出版者和錄音制品制作者則是創(chuàng)作者和投資者，除非對音樂作品的創(chuàng)作者和投資者提供足夠的經濟誘因，否則會導致使用者喪失獲取音樂的渠道。為了保證音樂來源的穩(wěn)定性，許可效率應為許可模式轉型的首要考量因素。音樂著作權制度從產生至今，都圍繞提供內容的著作權人來進行立法設計，從單一的音樂作品著作財產權，發(fā)展到音樂作品著作權與錄音制品制作者權二元體系，目標都是為了維持音樂創(chuàng)作者和投資者的激勵機制。同時，對內容提供者的支持，并不意味著應該毫無保留地接受其方案，因為著作權人基于自身利益往往會排斥新傳播技術，希望沿用前網絡時代的集中許可與強制許可，以避免成本的增加，并試圖移植唱片載體發(fā)行模式中音樂與載體難以分離的經驗，利用技術措施限制使用者利用數字音樂的方式。因此，在許可模式轉型的制度設計上，一方面應保證著作權人的許可效率，另一方面需排除著作權人因既得利益阻礙傳播效率的提高。

從立法爭議看，美國音樂作品出版者與錄音制品制作者試圖維持強制許可，而我國音樂著作權人卻反對--與之類似的法定許可。美國版權局提出用集中許可代替強制許可，但由于出版者擔心音樂作品著作權人脫離其控制，進而使其喪失在組織和推廣音樂作品上的作用，所以寧愿保留強制許可。我國音樂產業(yè)主體反對法定許可，表面原因是對法定許可的誤讀，但本質上在于法定許可操作規(guī)則和適用主體的缺乏，致使音樂著作權人根本無法獲得與市場需求相對應的收益。我國《著作權法》第三次修訂建議稿第一稿嘗試借鑒發(fā)達國家強制許可具體規(guī)則的做法，也無助于我國音樂著作權法定許可功能的實現。因為發(fā)達國家在20世紀適用強制許可的歷史證明，強制許可不但未能實現其創(chuàng)設之初所設定的功能，而且阻礙了音樂著作權市場的形成。[23]無論是強制許可還是法定許可，其根本特點在于直接以立法預設的交易條件和版稅來提高許可效率。然而，立法者無法預期音樂著作權市場中使用者的需求，也無法根據供求定律來確定交易價格，因此，版稅定價的法定化，會造成權利人無法根據市場信息調整音樂作品的生產與傳播成本。如果定價過低，作品會以低于使用者付費預期的價格傳播，則權利人會喪失持續(xù)投資新作品的激勵；如果定價過高，則又會導致部分使用者喪失獲取作品的渠道。

而集中許可模式在定價機制上具有天然的信息成本優(yōu)勢。作為交易的直接參與者，集體管理組織的存在看似增加了交易環(huán)節(jié)，實際上保證了反映市場供求關系的交易信息得以不斷在權利人與集體管理組織之間傳遞與整合，由此形成的許可模式得以根據市場情勢的變化來調整許可協議條款，使作品定價能夠滿足最大范圍的使用者，不會形成固定的價格上限，有助于減少無效率定價導致的沉沒成本。著作權人以集體管理組織為媒介，借助組織的力量整合市場信息，在權利許可、權利行使與權利監(jiān)督等方面實現合作，反而更能提高許可效率。因此，為使作品定價符合市場規(guī)律，并為權利人提供創(chuàng)作--與傳播作品的經濟誘因，集體管理制度的自治性帶來的事前協商與信息收集成木，應視為不可避免的事前成本支出，且不得為片面減少交易環(huán)節(jié)而任意取消。

有鑒于此，在著作權人與網絡服務提供者之間的許可模式上，應以集中許可代替強制許可和法定許可，維持音樂著作權人在網絡環(huán)境下的許可效率。從《著作權法》第三次修法草案第二稿開始，我國立法者迫于音樂產業(yè)的壓力而放棄制作錄音制品的法定許可，客觀上降低了我國在音樂著作權許可模式轉型上面對的阻力。筆者建議，成立能夠行使所有音樂著作財產權的集體管理組織，以同時代表音樂作品著作權人與錄音制品制作者的權利。當使用者需要以在線方式使用數字音樂時，可以一次性獲得機械復制、廣播和信息網絡傳播等所有類型的著作權，無需就每首音樂分別進行法定許可公示，也避免就同一音樂向多個權利人請求許可。集中許可模式的優(yōu)勢體現在：（1）從使用者的角度看，網絡服務提供者和其他需要大規(guī)模利用音樂的主體，只需從該集體管理組織獲得一站式許可，即可根據具體情勢在不同程度上使用音樂，避免了使用者須同時向兩類集體管理組織支付版稅，以及就同一項使用行為支付兩次版稅的情形，在權利流轉層面最大限度地降低獲取音樂的交易成本。（2）從著作權人的角度看，建立一站式的集體管理組織，并未動搖相關產業(yè)主體在前網絡時代形成的商業(yè)模式，無論是音樂作品著作權人還是錄音制品制作者，其享有的權利仍得以保留。同時，一站式集體管理組織還可根據市場需求，有針對性地設計不同概括許可類型和版稅計算標準，區(qū)分對待音樂利用方式和頻率不同的使用者，防止統(tǒng)一許可條件和價格導致部分支付意愿較小的使用者無法利用作品。（3）從產業(yè)形態(tài)的發(fā)展看，應允許現存集體管理組織直接通過擴大許可權限范圍，轉型為一站式集體管理組織，這樣既可以促進集體管理組織之間的競爭，避免因壟斷損害音樂著作權人的利益，也可以使創(chuàng)作者獲得再次挑選許可對象的機會，進而淘汰失去市場竟爭力的產業(yè)主體，減少數字音樂傳輸中多余的交易環(huán)節(jié)。

（二）傳播效率提高與許可模式創(chuàng)新從網絡服務提供者與使用者的法律關系出發(fā)，音樂著作權許可模式轉型需要面對的是如何滿足網絡環(huán)境下最終用戶對數字音樂的需求。在數字音樂復制后用戶體驗相同的前提下，音樂產業(yè)之所以始終無法與非法音樂下載相抗爭，是因為非法音樂下載更能滿足網絡環(huán)境下用戶的需求。在Web 2. 0時代，在線交互式傳播已成為使用者獲取音樂的主要渠道，使用者需要在包括智能手機在內的不同移動終端保留、利用和分享音樂。[24]音樂著作權人愿意提供的利用范圍，顯然與使用者的需求相去甚遠。因此，音樂著作權許可模式轉型需要實現的目標，是使許可模式與互聯網產業(yè)的商業(yè)模式相契合，讓網絡傳播效率優(yōu)勢得以充分發(fā)揮。事實上，對于音樂著作權人來說，傳播效率的提高，也是作品效用得以最大化的必要條件。在使用者已基本依賴網絡獲取音樂的情況下，如果沒有互聯網產業(yè)主體的參與，著作權人無法獨自贏得網絡音樂市場。所以傳統(tǒng)音樂產業(yè)主體在保證許可效率的同時，必須在傳播效率上與網絡服務提供者達成共識。俱言之，傳播效率的實現，一方面需要調整音樂著作權集體管理組織的資質，為互聯網產業(yè)主體構建新的集體管理組織提供條件；另一方面需要開放網絡服務提供者的許可權限，使其能夠引人契合網絡最終用戶需求的許可模式。

從許可模式的區(qū)分選擇看，應將音樂著作權人選擇的許可模式局限在與網絡服務提供者之間，而由網絡服務提供者自行設定針對最終用戶的許可模式，音樂著作權人不再干涉網絡服務提供者與最終用戶之間的法律關系。對網絡服務提供者而言，提供數字音樂與提供其他在線服務相比，并無本質區(qū)別。網絡服務提供者的商業(yè)模式更多依賴遲延收益，即不是直接向用戶收取版稅，而是依靠交叉補貼或第三方支付間接獲取的收益。其收益既可能來自數字音樂的衍生產品或后續(xù)服務，也可能來自隨數字音樂向用戶投放廣告的廣告商，這種遲延收益顯然與音樂著作權人依靠許可獲得直接收益存在很大差異。在許可協議中，音樂著作權人應將約束對象局限于網絡服務提供者，而允許網絡服務提供者獨立創(chuàng)制其適用的許可模式，使不同產業(yè)主體各自的商業(yè)模式得以兼容。例如，在我國，在遭遇多年非法下載的打擊，且正版數字音樂付費習慣無法建立的情況下，權利人開始允許網絡服務提供者提供不受技術措施限制的免費數字音樂下載，并取得了積極效果。[25]同時，為了避免因退出網絡服務提供者與最終用戶的關系而喪失對數字音樂使用的控制，音樂著作權人在針對網絡服務提供者的許可協議中，可以要求參與對網絡音樂下載量和點播量的統(tǒng)計，以保證版稅計算的真實性。

從許可模式的具體設計看，應允許網絡服務提供者組成新的集體管理組織，并由其創(chuàng)制符合互聯網商業(yè)模式和網絡用戶需求的許可模式。網絡傳播效率的提高，可以從以下兩個方面著手：第一，在建立一站式集體管理組織的基礎上，取消我國（（著作權集體管理條例》對集體管理組織唯一性、全國性和非營利性的設立要求，允許存在多個相互竟爭的音樂著作權集體管理組織。在美國20世紀集中許可制度發(fā)展史中，廣播組織為了與音樂作品出版者竟爭，曾自行創(chuàng)建了營利性的音樂著作權集體管理組織BMI，與出版者主導的ASCAP展開竟爭，迫使后者在版稅標準和許可條件上做出讓步。同理，允許作為營利性社團法人的網絡服務提供者合作創(chuàng)建集體管理組織，不但可以使其直接獲得音樂作品著作權人的許可，減少不符合數字音樂傳播特性的參與主體，并能夠與既有集體管理組織展開競爭。第二，取消《著作權集體管理條例》對集體管理組織設定許可條件的限制，允許網絡服務提供者根據商業(yè)模式需要選擇最能發(fā)揮傳播效率的許可模式。網絡服務提供者既可在社交網絡中引進公共許可模式，針對網絡用戶的需求在不同程度上釋放著作財產權，也可利用網絡技術優(yōu)勢回歸傳統(tǒng)的授權許可。前者通過公共許可換取了用戶流量，并借助第三方支付保證了版稅來源；后者則通過按次許可，降低了小規(guī)模使用者的許可成本。[26]申言之，上述立法方案，與其說是全面構建許可模式和內容，毋寧說是排除對集體管理組織設立的限制，使許可模式的創(chuàng)制回歸直接參與交易的集體管理組織，促使許可模式轉型得以契合不同主體的需求。

結論音樂著作權許可模式轉型成功與否，既關乎音樂產業(yè)的未來，也會影響整個著作權許可制度改革的方向。而音樂產業(yè)在網絡環(huán)境下的復興，須以許可模式與新興商業(yè)模式的契合為前提。前網絡時代的授權許可及其衍生的許可模式之所以無以為繼，原因在于既有許可模式與互聯網產業(yè)主體的商業(yè)模式無法兼容。而許可模式的成功轉型，需要傳統(tǒng)音樂產業(yè)主體與互聯網產業(yè)主體的合作。因此，區(qū)分設計“音樂著作權人--網絡服務提供者--使用者”三方之間的許可模式，首先通過集中許可的擴大適用和一站式集體管理組織的構建，維系音樂著作權人所需的許可效率；其次通過允許網絡服務提供者創(chuàng)制集體管理組織和選擇許可模式，實現傳播效率的提高，最終保證各方能夠在不損害核心商業(yè)模式的前提下，借助許可模式的轉型實現音樂作品效用的最大化。

來源：法制網編輯：iprdaily

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