從《非誠(chéng)勿擾》商標(biāo)侵權(quán)案看電視行業(yè)商標(biāo)的管理和保護(hù)

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目前，江蘇臺(tái)已向廣東省高院提出再審申請(qǐng)，在再審結(jié)果出來(lái)之前，作者對(duì)幾個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)做一淺顯分析，并為同行提供一點(diǎn)工作意見(jiàn)。

近來(lái)，江蘇衛(wèi)視知名婚戀交友類(lèi)《非誠(chéng)勿擾》再度引發(fā)全國(guó)關(guān)注，其原因卻非節(jié)目升級(jí)改版、主持人精彩言論或女嘉賓的種種傳聞，而是根據(jù)深圳市中級(jí)法院的一紙判決，《非誠(chéng)勿擾》因侵犯他人商標(biāo)權(quán)，被“全場(chǎng)滅燈”，須停止使用“非誠(chéng)勿擾”這一名稱(chēng)。消息傳來(lái)，雖稱(chēng)不上輿論大嘩，也算牽動(dòng)了各界的神經(jīng)，圍觀者覺(jué)得有悖常理，廣電界深感兔死狐悲，法律界主流意見(jiàn)認(rèn)為可再商榷。目前，江蘇臺(tái)已向廣東省高院提出再審申請(qǐng)，在再審結(jié)果出來(lái)之前，筆者不敢妄自揣度，謹(jǐn)從廣電單位法律工作者的角度，對(duì)幾個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)做一淺顯分析，并為同行提供一點(diǎn)工作意見(jiàn)。

一、基本案情

《非誠(chéng)勿擾》是江蘇衛(wèi)視的王牌綜藝娛樂(lè)節(jié)目，以婚戀交友為主題，于2010年1月開(kāi)播。該節(jié)目以新穎的節(jié)目互動(dòng)方式、具有代表性的嘉賓、與時(shí)代緊密銜接的話(huà)題，贏得了觀眾的喜愛(ài)，在影響力、收視率、廣告經(jīng)營(yíng)等方面為江蘇衛(wèi)視做出了較大貢獻(xiàn)。該節(jié)目獲得了馮小剛導(dǎo)演電影《非誠(chéng)勿擾》權(quán)利方華誼兄弟的正式授權(quán)。

自然人金阿歡于2009年2月16日向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)，該商標(biāo)文字組合方式（圖1）與電影《非誠(chéng)勿擾》片名文字組合方式（圖2）基本相同。該商標(biāo)申請(qǐng)于2010年9月7日獲得注冊(cè)，核定服務(wù)范圍為第45類(lèi)，其中包括“婚姻介紹所”和“交友服務(wù)”，該商標(biāo)有效期為2010年9月7日至2020年9月6日。

2013年2月，金阿歡以江蘇衛(wèi)視的《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目侵害其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)為由，向深圳市南山區(qū)人民法院起訴江蘇省廣播電視總臺(tái)和深圳市珍愛(ài)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司，要求停止侵權(quán)。

一審法院認(rèn)為，依據(jù)《類(lèi)似商品與服務(wù)區(qū)別表》，《非誠(chéng)勿擾》電視節(jié)目屬于第41類(lèi)的娛樂(lè)和節(jié)目制作類(lèi)別的注冊(cè)商標(biāo)，而金阿歡所持有的“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)屬于第45類(lèi)，兩者屬于不同類(lèi)商品（服務(wù)），不容易造成相關(guān)公眾混淆，不構(gòu)成侵權(quán)”，于2014年12月駁回了金阿歡的訴訟請(qǐng)求。

金阿歡不服一審判決，向廣東省深圳市中級(jí)人民法院提起上訴。2015年12月11日，廣東省深圳市中級(jí)人民法院作出終審判決，認(rèn)為江蘇省廣播電視總臺(tái)使用“非誠(chéng)勿擾”作為其相親類(lèi)電視欄目名稱(chēng)的行為構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)權(quán)的侵犯，判決其立即停止使用《非誠(chéng)勿擾》欄目名稱(chēng)，并立即停止使用“非誠(chéng)勿擾”名稱(chēng)進(jìn)行廣告推銷(xiāo)、報(bào)名篩選、后續(xù)服務(wù)等行為。

江蘇廣播電視總臺(tái)已向上級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛瑫r(shí)表示為尊重判決，將節(jié)目名稱(chēng)更改為《緣來(lái)非誠(chéng)勿擾》。

二、幾個(gè)問(wèn)題的分析

 一樁歷時(shí)3年的訴訟，前期的訟訴過(guò)程和一審判決波瀾不驚，二審判決卻引發(fā)全國(guó)關(guān)注，各方專(zhuān)業(yè)人士紛紛發(fā)聲，焦點(diǎn)主要集中于以下幾個(gè)方面：

1、電視臺(tái)的節(jié)目名稱(chēng)是否屬于商標(biāo)性使用。

在司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)通常要考慮兩個(gè)問(wèn)題：首先，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用；其次，是否造成相關(guān)公眾的混淆。其中，商標(biāo)性使用是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的前提。我國(guó)《商標(biāo)法》第四十八條對(duì)商標(biāo)的使用進(jìn)行了定義，但未對(duì)商標(biāo)性使用進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)學(xué)者李春芳等人的研究，商標(biāo)性使用不同于商標(biāo)使用，指的是將他人商標(biāo)廣泛地用于廣告宣傳、明顯地標(biāo)注在產(chǎn)品（服務(wù)）上，即使該產(chǎn)品（服務(wù)）上已經(jīng)具有自己的商標(biāo)。判斷是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，要看使用行為是否發(fā)揮了商標(biāo)的作用——識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源。

有業(yè)界人士發(fā)現(xiàn)，在江蘇臺(tái)《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目中，“非誠(chéng)勿擾”在每期播出時(shí)，左上方標(biāo)注電視臺(tái)的標(biāo)志，屏幕中間顯示“非誠(chéng)勿擾”。在節(jié)目中，主持人也會(huì)告知觀眾其收看的是江蘇衛(wèi)視“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目。

在本案一審和二審判決中，法院均認(rèn)定，江蘇臺(tái)電視節(jié)目名稱(chēng)“非誠(chéng)勿擾”與金阿歡的文字商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾”相同，江蘇臺(tái)使用“非誠(chéng)勿擾”為商標(biāo)性使用。

由此可見(jiàn)，在本案中，法院認(rèn)為電視節(jié)目名稱(chēng)構(gòu)成商標(biāo)性使用的情形之一。但筆者認(rèn)為，此點(diǎn)仍可商榷。雖然我國(guó)《商標(biāo)法》和我國(guó)加入的《巴黎公約》及《TRIPS協(xié)定》均未界定商標(biāo)性使用的內(nèi)涵，但學(xué)者一般認(rèn)為：商標(biāo)性使用應(yīng)滿(mǎn)足三個(gè)條件：1.必須將商業(yè)標(biāo)識(shí)用于商業(yè)活動(dòng)中；2.使用的目的是為了說(shuō)明商品或服務(wù)的來(lái)源；3.通過(guò)使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源。[祝建軍，《判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立“商標(biāo)性使用”為前提》，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究網(wǎng)。]在電視生產(chǎn)和播出業(yè)務(wù)中，欄目作為電視臺(tái)播出的相對(duì)獨(dú)立的信息單元，是按照一定內(nèi)容（如新聞、知識(shí)、文藝）編排布局的完整表現(xiàn)形式，欄目名稱(chēng)則是這一類(lèi)內(nèi)容的共性標(biāo)記，如同《人民日?qǐng)?bào)》的《要聞》、《國(guó)際》、《生態(tài)周刊》。在日常的電視提供服務(wù)中，使公眾可以區(qū)分其服務(wù)來(lái)源的，往往是電視臺(tái)或頻道，而非欄目名稱(chēng)?；诖耍糠謱?zhuān)家認(rèn)為，欄目名稱(chēng)不應(yīng)屬于商標(biāo)性使用，可以歸入作品名稱(chēng)，由著作權(quán)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整。

同時(shí)，值得注意的是，在我國(guó)前期同類(lèi)案件判決中，極少將電視欄目名稱(chēng)認(rèn)定為商標(biāo)性使用。

2、判定商品（服務(wù)）類(lèi)別相同或者近似的依據(jù)。

該案終審判決引起業(yè)界的熱議的一個(gè)原因，是一審法院和二審法院在判定二者是否構(gòu)成相同或近似服務(wù)這一問(wèn)題上，采取了截然不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)論。

一審法院依據(jù)《類(lèi)似商品與服務(wù)區(qū)別表》的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為《非誠(chéng)勿擾》電視節(jié)目雖然以婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，屬于第41類(lèi)的娛樂(lè)和節(jié)目制作類(lèi)別，而金阿歡所持有的“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)屬于第45類(lèi)，兩者屬于不同類(lèi)商品（服務(wù)）。

在二審判決中，廣東省深圳市中級(jí)人民法院以江蘇衛(wèi)視《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的節(jié)目簡(jiǎn)介、欄目主持人的開(kāi)場(chǎng)白、結(jié)束語(yǔ)、江蘇電視臺(tái)網(wǎng)站上的說(shuō)明、廣電總局2010年16號(hào)文以及新聞網(wǎng)發(fā)表的文章為依據(jù)，認(rèn)定江蘇臺(tái)《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和對(duì)象上，均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，因此與金阿歡第7199523號(hào)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)注冊(cè)證上核定的服務(wù)項(xiàng)目“交友、婚姻介紹”相同。進(jìn)而依據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第（一）項(xiàng)“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的”做出商標(biāo)侵權(quán)的判決。

可見(jiàn)，一審判決將《類(lèi)似商品與服務(wù)區(qū)別表》作為認(rèn)定商品或服務(wù)類(lèi)別的依據(jù)，而二審判決則放棄了這一參考，而主要從節(jié)目目的、內(nèi)容等方面去考慮，將一檔電視節(jié)目與交友、婚介服務(wù)畫(huà)上了等號(hào)。

筆者認(rèn)為，在本案中，應(yīng)對(duì)服務(wù)進(jìn)行具體分析和適當(dāng)切分，結(jié)合《類(lèi)似商品與服務(wù)區(qū)別表》、商品（服務(wù)）的目的和內(nèi)容等因素進(jìn)行綜合考慮，從而得出一個(gè)較為公允的結(jié)論。江蘇臺(tái)《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目實(shí)際上提供了兩類(lèi)服務(wù)，首先作為一檔電視節(jié)目，其屬于娛樂(lè)和節(jié)目制作，以電視觀眾為服務(wù)對(duì)象和相關(guān)公眾，依靠收視率和廣告收益進(jìn)行獲益，電視服務(wù)是《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的主要服務(wù)方式；其次，在電視節(jié)目中展現(xiàn)的交友、婚介活動(dòng)，是對(duì)電視服務(wù)的線(xiàn)下延伸，是次要服務(wù)方式。更進(jìn)一步，筆者從電視生產(chǎn)實(shí)踐來(lái)看，這種形式的交友和婚介，甚至難于稱(chēng)之為服務(wù)，更應(yīng)該定性為配合節(jié)目生產(chǎn)錄制所必須的一種現(xiàn)場(chǎng)活動(dòng)組織。這種以發(fā)生在節(jié)目錄制現(xiàn)場(chǎng)、以節(jié)目生產(chǎn)播出為目的的活動(dòng)組織，與發(fā)生在婚姻介紹所、以結(jié)婚為目的的交友婚介服務(wù)，存在的差別應(yīng)該是顯而易見(jiàn)的。

3、是否存在反向混淆。

我國(guó)商標(biāo)法將“誤導(dǎo)公眾”、“使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”、“容易導(dǎo)致混淆”作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的要件，即通常所謂的“混淆”。近年來(lái)，我國(guó)司法審判實(shí)踐中，部分案件適用了反向混淆理論。

廣東省深圳市中級(jí)人民法院法官祝建軍認(rèn)為，反向混淆一般發(fā)生在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人實(shí)力弱,而商標(biāo)侵權(quán)使用人實(shí)力雄厚,對(duì)消費(fèi)者而言,可能會(huì)誤以為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)侵權(quán)使用人。反向混淆遏制了實(shí)力較弱的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人增強(qiáng)自己商標(biāo)聲譽(yù)的能力,屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。[祝建軍：《反向混淆侵權(quán)的認(rèn)定》，《人民司法》，2011年24期。]反向混淆的認(rèn)定前提，是商品或服務(wù)存在近似或相近，否則不會(huì)產(chǎn)生反向混淆的問(wèn)題，而是商標(biāo)淡化的問(wèn)題。

根據(jù)浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院法官金煒的研究，商標(biāo)反向混淆的認(rèn)定構(gòu)成要件包括：1、在后商標(biāo)使用人處于市場(chǎng)強(qiáng)勢(shì)地位；2、反向混淆不以主觀惡意為構(gòu)成要件；3、反向混淆的損害后果不同于一般混淆（誤導(dǎo)公眾），還包括導(dǎo)致消費(fèi)者將在先商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為來(lái)源于在后使用人或認(rèn)為兩者存在關(guān)聯(lián)性，使合法商標(biāo)權(quán)人與注冊(cè)商標(biāo)之間的特定聯(lián)系被割裂；法律為商標(biāo)權(quán)人預(yù)留的注冊(cè)商標(biāo)使用空間受到侵害或侵占，商標(biāo)權(quán)人寄予商標(biāo)拓展市場(chǎng)空間的愿望受到抑制；最終造成商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)和企業(yè)身份的淹沒(méi)、弱化，造成商標(biāo)權(quán)人的發(fā)展權(quán)益受到侵害等。

在本案中，筆者認(rèn)為，《非誠(chéng)勿擾》商標(biāo)侵權(quán)案二審法院對(duì)反向混淆的認(rèn)定邏輯并不清晰。在本案二審判決書(shū)中，法院提到“本案上述人第7199523號(hào)非誠(chéng)勿擾注冊(cè)商標(biāo)已投入商業(yè)使用，由于被上訴人的行為影響了其商標(biāo)正常使用，使之難以正常發(fā)揮應(yīng)有的作用。由于被上訴人江蘇電視臺(tái)的知名度及節(jié)目的宣傳，而使相關(guān)公眾誤以為權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)使用與被上訴人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)及聯(lián)系，造成反向混淆”。

根據(jù)前文所述，反向混淆應(yīng)以存在近似或相近的商品或服務(wù)為前提。首先，在電視制作服務(wù)方面，江蘇電視臺(tái)的《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目，使用的是華誼兄弟授權(quán)其的第41類(lèi)商標(biāo)，與金阿歡的交友、婚介服務(wù)不屬于相同或類(lèi)似服務(wù)，相關(guān)公眾也并不相同，不會(huì)造成混淆，更不應(yīng)成為認(rèn)定反向混淆的基礎(chǔ)。其次，在線(xiàn)下的交友、婚介活動(dòng)服務(wù)中，如果江蘇電視臺(tái)未經(jīng)授權(quán)使用了“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)或名稱(chēng)，法院應(yīng)根據(jù)金阿歡提供的江蘇電視臺(tái)對(duì)其商標(biāo)的淹沒(méi)、壓縮了其商業(yè)發(fā)展和品牌運(yùn)行空間的證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步認(rèn)定是否構(gòu)成反向混淆。

三、對(duì)電視行業(yè)管理的建議

本案雖未最后塵埃落定，但對(duì)涉案的電視臺(tái)帶來(lái)的負(fù)面影響不可小覷，為有效防范風(fēng)險(xiǎn)，避免類(lèi)似問(wèn)題影響到廣電單位的正常發(fā)展與經(jīng)營(yíng)，筆者從自身經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，提出以下建議：

1、要重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基石，是包括廣播電臺(tái)電視臺(tái)在內(nèi)的各類(lèi)文化單位的核心資產(chǎn)，也是在媒體在全媒體時(shí)代掌握主動(dòng)的核心競(jìng)爭(zhēng)力。近年來(lái)，廣電行業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)和管理水平有了一定提高，但仍存在不夠?qū)I(yè)化、制度化、系統(tǒng)化的問(wèn)題，在全面依法治國(guó)和發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的大背景下，不利于保護(hù)自身合法權(quán)益，也不利于實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的最大化。建議各單位重視版權(quán)和商標(biāo)管理工作，成立專(zhuān)門(mén)的部門(mén)，制定相關(guān)制度，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控，有序推進(jìn)各項(xiàng)管理。

2、要加強(qiáng)電視臺(tái)的商標(biāo)管理。欄目名稱(chēng)是否屬于商標(biāo)性使用目前尚無(wú)定論，為謹(jǐn)慎起見(jiàn)，建議電視臺(tái)及電視節(jié)目制作單位在使用欄目、節(jié)目名稱(chēng)之前對(duì)擬使用的商標(biāo)進(jìn)行全面、細(xì)致地檢索，避免與他人在先注冊(cè)的商標(biāo)相沖突。同時(shí)，還應(yīng)注意避免與他人的其他合法權(quán)益（如字號(hào)、姓名、著作權(quán)等）相沖突。電視臺(tái)及電視節(jié)目制作單位應(yīng)根據(jù)實(shí)際需求，有策略地對(duì)相應(yīng)類(lèi)別的商標(biāo)進(jìn)行及時(shí)注冊(cè)、使用和續(xù)展，防止商標(biāo)被搶注、被申請(qǐng)撤銷(xiāo)或喪失有效期的風(fēng)險(xiǎn)。

3、要尊重商標(biāo)人的合法權(quán)益。當(dāng)電視臺(tái)及電視節(jié)目制作單位需要對(duì)他人持有的注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行使用時(shí)，應(yīng)依法獲得他人的有效授權(quán)，并在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行使用，尊重并維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

4、要全面規(guī)劃商標(biāo)的管理和運(yùn)營(yíng)。由于電視節(jié)目制作和開(kāi)發(fā)的需求，可能出現(xiàn)電視節(jié)目以外同時(shí)發(fā)展其他服務(wù)（例如旅游、餐飲、服裝銷(xiāo)售等），圍繞同一節(jié)目衍生出多種商品和服務(wù)。未避免侵犯他人的合法權(quán)益，應(yīng)在相應(yīng)商品（服務(wù)）類(lèi)別獲得他人的商標(biāo)授權(quán)，或進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，避免與相同或類(lèi)似商品（服務(wù)）中他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)發(fā)生沖突。

5、要對(duì)商標(biāo)資產(chǎn)進(jìn)行有效維護(hù)。由于電視節(jié)目特有的宣傳特征，電視相關(guān)的商標(biāo)往往具有較高的商業(yè)機(jī)制和知名度，與電視臺(tái)、電視節(jié)目的商譽(yù)緊密相關(guān)。然而，在實(shí)踐中，此類(lèi)商標(biāo)也同樣具有被淡化、濫用的風(fēng)險(xiǎn)，從而對(duì)商標(biāo)的顯著性和商品（服務(wù)）的名譽(yù)造成減損，我們需注重收集證據(jù)，進(jìn)行主動(dòng)維權(quán)。

6、要謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)各種爭(zhēng)議糾紛。從某種意義上說(shuō)，訴訟就是一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，“生死之道、存亡之地，不可不察?！痹诒景钢?，電視臺(tái)有合法的授權(quán)、充分的理由、一審的勝訴，如能充分認(rèn)識(shí)到本案的重大意義，提前謀劃、積極應(yīng)對(duì)，想必會(huì)出現(xiàn)更有利的結(jié)果。以此為鑒，建議各單位進(jìn)一步加強(qiáng)法律工作的專(zhuān)業(yè)性，提高預(yù)判能力，敬畏法律，善用法律手段維護(hù)自身的利益

來(lái)源：中廣互聯(lián)獨(dú)家

作者：鄭直

編輯：IPRdaily 王夢(mèng)婷