服務(wù)商標(biāo)行政保護(hù)的難點(diǎn)與建議

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必勝客餐廳的紅屋頂圖形及Pizzahut商標(biāo)是典型的服務(wù)商標(biāo)，也是我國(guó)依據(jù)《巴黎公約》認(rèn)定并保護(hù)的第一件馳名商標(biāo)?！踵嚂阅?攝

編者按

在我國(guó)，隨著第三產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，服務(wù)商標(biāo)的重要性逐漸被社會(huì)公眾特別是服務(wù)性企業(yè)所認(rèn)知，很多企業(yè)積極申請(qǐng)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)并加強(qiáng)管理和保護(hù)工作。上海市工商局積極服務(wù)地方經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)，重點(diǎn)培育服務(wù)類(lèi)商標(biāo)，有效推動(dòng)了全市商標(biāo)事業(yè)發(fā)展。近年來(lái)，該市年均注冊(cè)商標(biāo)5萬(wàn)余件，目前有效注冊(cè)商標(biāo)達(dá)40余萬(wàn)件，其中服務(wù)類(lèi)商標(biāo)占比超過(guò)25%。與服務(wù)商標(biāo)的快速增長(zhǎng)和發(fā)展相伴，服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)假冒現(xiàn)象也日益增多。本文從服務(wù)商標(biāo)的法律特征及與商品商標(biāo)的對(duì)比入手，分析了服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀和難點(diǎn)，從行政保護(hù)的視角提出完善服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的構(gòu)想與建議，希望對(duì)全國(guó)工商和市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)保護(hù)服務(wù)商標(biāo)工作有所啟迪。

◎服務(wù)商標(biāo)的概念

服務(wù)商標(biāo)又稱服務(wù)標(biāo)志或服務(wù)標(biāo)記，是指提供服務(wù)的企事業(yè)單位、其他組織、自然人等民事主體，為了區(qū)別其他民事主體提供的與自己相同或類(lèi)似的服務(wù)項(xiàng)目，而用于自己所提供服務(wù)項(xiàng)目上的專用標(biāo)志。簡(jiǎn)言之，服務(wù)商標(biāo)是標(biāo)記服務(wù)項(xiàng)目的標(biāo)識(shí)，比如用于餐飲服務(wù)領(lǐng)域的全聚德、必勝客，用于藥店的同仁堂等。

按照商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)，服務(wù)商標(biāo)適用的服務(wù)行業(yè)有8類(lèi)，即廣告與實(shí)業(yè)、保險(xiǎn)與金融、建筑與修理、交通、運(yùn)輸與貯藏、材料處理、教育與娛樂(lè)、雜務(wù)。

◎服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)的區(qū)別

1.使用主體不同

服務(wù)商標(biāo)的使用者是服務(wù)項(xiàng)目的提供者、經(jīng)營(yíng)者，屬于第三產(chǎn)業(yè)且形式多樣；商品商標(biāo)的使用者是商品的制造者、提供者、經(jīng)營(yíng)者，主要屬于第一、第二產(chǎn)業(yè)。

2.標(biāo)識(shí)對(duì)象不同

這是商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)最基本的區(qū)別。商品商標(biāo)的識(shí)別對(duì)象是商品，是有形物。服務(wù)商標(biāo)的識(shí)別對(duì)象是服務(wù)，服務(wù)是無(wú)形的。

3.使用方式不同

商品商標(biāo)一般直接標(biāo)注或貼附在商品上，隨商品出售達(dá)到宣傳目的。服務(wù)商標(biāo)則通常標(biāo)注在經(jīng)營(yíng)者的服務(wù)場(chǎng)所、服務(wù)工具或其工作人員的服飾上，提供服務(wù)時(shí)在供顧客使用的相關(guān)物品上貼附商標(biāo)，或通過(guò)廣告宣傳及其他方式使用。

◎我國(guó)法律對(duì)服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)主要分兩個(gè)方面：一是以《刑法》為主要依據(jù)的司法保護(hù)，二是以《商標(biāo)法》為主要依據(jù)的行政保護(hù)。

目前，我國(guó)對(duì)服務(wù)商標(biāo)的司法保護(hù)乏力，主要原因在于現(xiàn)行《刑法》未將服務(wù)商標(biāo)納入保護(hù)范圍。《刑法》第二百一十三條和第二百一十四條明文規(guī)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪對(duì)象是商品商標(biāo)，而我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定制度，不能將《刑法》中未作規(guī)定的服務(wù)商標(biāo)等同于商品商標(biāo)一并保護(hù)。值得注意的是，雖然目前服務(wù)商標(biāo)并未納入我國(guó)《刑法》的保護(hù)體系，但是我們認(rèn)為修改《刑法》，將服務(wù)商標(biāo)同樣作為商標(biāo)犯罪的對(duì)象，已經(jīng)迫在眉睫。

我國(guó)對(duì)服務(wù)商標(biāo)的行政保護(hù)是以《商標(biāo)法》為主要依據(jù)的。我國(guó)于1993年第一次修改《商標(biāo)法》時(shí)增加了服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定。2001年修改《商標(biāo)法》沒(méi)有關(guān)于服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的新突破，僅作出一個(gè)“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)”的原則性規(guī)定。2014年5月1日起施行的《商標(biāo)法》保留了此條規(guī)定。

由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起步較晚，服務(wù)商標(biāo)的法律保護(hù)至今仍不夠完善，立法滯后于形勢(shì)需要。隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進(jìn)一步完善有關(guān)法律法規(guī)，強(qiáng)化服務(wù)商標(biāo)的法律保護(hù)勢(shì)在必行。

◎我國(guó)服務(wù)商標(biāo)行政保護(hù)的難點(diǎn)

通過(guò)一些案例及立法現(xiàn)狀，可以看到我國(guó)服務(wù)商標(biāo)行政保護(hù)在實(shí)際操作過(guò)程中還存在諸多難點(diǎn)。

1.侵權(quán)認(rèn)定難

根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，工商部門(mén)在作出行政處理前要先認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)。由于服務(wù)商標(biāo)相關(guān)法律并不完善，服務(wù)商標(biāo)使用的認(rèn)定、近似的認(rèn)定、服務(wù)與商品類(lèi)似、侵權(quán)形式等內(nèi)容均沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體辦案時(shí)，常存在定性難的困擾。

2.認(rèn)定違法經(jīng)營(yíng)額難

服務(wù)商標(biāo)客體是無(wú)形的，不像商品商標(biāo)那樣貼附在商品上，工商部門(mén)可以沒(méi)收、銷(xiāo)毀侵權(quán)商品，查明非法經(jīng)營(yíng)額也相對(duì)容易，可直接按照《商標(biāo)法》第六十條的規(guī)定處罰。服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的非法經(jīng)營(yíng)額如何計(jì)算，法律法規(guī)沒(méi)有具體規(guī)定。在辦案過(guò)程中，由于服務(wù)企業(yè)的性質(zhì)和經(jīng)營(yíng)流程，很難確定違法營(yíng)業(yè)額，因此存在不同級(jí)別或地域的工商部門(mén)處罰標(biāo)準(zhǔn)不一的情形。

3.“行刑”銜接難

《商標(biāo)法》第四條第二款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！钡诹邨l則規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”可見(jiàn)根據(jù)《商標(biāo)法》的立法本意，對(duì)嚴(yán)重的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，但我國(guó)《刑法》明文規(guī)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪對(duì)象只能是商品商標(biāo)。根據(jù)罪行法定原則，不能擴(kuò)大解釋，因此我國(guó)《刑法》目前不能保護(hù)服務(wù)商標(biāo)，使服務(wù)商標(biāo)的行政保護(hù)與刑事保護(hù)的銜接出現(xiàn)斷層。（上海市工商局檢查總隊(duì)課題組）

來(lái)源：中國(guó)工商報(bào)網(wǎng)

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷