網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任探析（二）

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二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為應(yīng)受刑法處罰的必要性分析

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為無(wú)法通過(guò)共犯模式進(jìn)行規(guī)制，并不意味著此類(lèi)行為不具有可刑罰性。面對(duì)日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)難“置身世外”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為具有獨(dú)立的、區(qū)別于作品內(nèi)容提供行為的社會(huì)危害性。

首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為具有比網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的上傳行為更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為具有社會(huì)危害性的疊加、聚攏和倍增效應(yīng)。前文已經(jīng)述及，由于實(shí)踐中大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)都是分散的個(gè)體，就單個(gè)的網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)而言，他們實(shí)施上傳行為的社危害性可能是微不足道的，大都無(wú)法達(dá)到侵犯著作權(quán)犯罪的程度。但借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的平臺(tái)，成千上萬(wàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為將聚集在同一個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)之上。大量侵權(quán)作品聚集所產(chǎn)生的“規(guī)模效應(yīng)”，無(wú)論是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益的侵害，還是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)公共秩序的破壞，都是巨大的?！澳骋粋€(gè)小網(wǎng)站可能只會(huì)存在數(shù)量極小的侵犯著作權(quán)的侵權(quán)復(fù)制品，但搜索引擎的鏈接行為，卻使得全球范圍內(nèi)的侵權(quán)復(fù)制品得以通過(guò)鏈接行為加以集中體現(xiàn)，此時(shí)，單個(gè)侵權(quán)復(fù)制品的存儲(chǔ)網(wǎng)站根本無(wú)法被認(rèn)定為‘侵權(quán)著作權(quán)罪’，而搜索引擎鏈接行為的巨大社會(huì)危害性卻是獨(dú)立的、直觀的，如果將搜索引擎網(wǎng)站按照‘共犯’定性，依賴(lài)于‘正犯’的定罪來(lái)追究刑事責(zé)任，等同于放縱了所有的此類(lèi)犯罪行為?！盵6]另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的幫助行為具有職業(yè)性、持續(xù)性和不特定性。“在現(xiàn)實(shí)空間中，無(wú)論是片面共犯還是幫助犯，共犯與正犯之間是‘一對(duì)一’的關(guān)系，幫助行為對(duì)正犯行為只具有‘加速’作用，但現(xiàn)實(shí)空間中的幫助犯不可能加劇正犯的社會(huì)危害性，自身的社會(huì)危害性程度也不可能超越正犯行為。在網(wǎng)絡(luò)世界中，這一切都發(fā)生了改變?！盵7]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)之間是“一對(duì)多”的關(guān)系，其面向的是大量不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)，其對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)提供的是職業(yè)化、持續(xù)的技術(shù)幫助。這也改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵權(quán)作品傳播中的地位，其并不是處于從屬于網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的地位，而是處于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的核心，發(fā)揮著主導(dǎo)作用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不作為的社會(huì)危害性也隨之增強(qiáng)。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與直接上傳侵權(quán)作品的作為在刑法評(píng)價(jià)意義上具有等價(jià)性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商雖然沒(méi)有直接實(shí)施作品上傳行為，但其完全具備侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為性，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的上傳行為實(shí)現(xiàn)了自己的犯罪目的，這種行為與自己親自上傳相比沒(méi)有任何區(qū)別。第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)上傳的侵權(quán)作品具有支配性。在網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)不自行刪除的情況下，網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)作品完全處于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的支配之下。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在知道侵權(quán)作品的情況下，可以決定侵權(quán)作品傳播的危害后果是否繼續(xù)發(fā)生，進(jìn)而影響犯罪行為的進(jìn)程。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有獨(dú)立的利用網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)所上傳侵權(quán)作品的犯罪故意。不管網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的上傳行為構(gòu)成侵權(quán)，還是構(gòu)成犯罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商怠于采取措施的動(dòng)機(jī)都是為了利用網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)上傳的侵權(quán)作品為其自身服務(wù)，其主觀故意表現(xiàn)在明知自己利用他人侵權(quán)作品的不作為會(huì)發(fā)生或擴(kuò)大危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或放任該危害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)提供行為與危害后果之間具有因果關(guān)系。在明知存在侵權(quán)作品的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本負(fù)有采取合理措施的作為義務(wù)而沒(méi)有實(shí)施，促成或擴(kuò)大了侵權(quán)作品傳播的范圍，這種不作為與危害結(jié)果之間即具有因果關(guān)系。在此種意義上，不作為也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制發(fā)行”行為。

注釋

[6] 于志剛：《論共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化》，載《人民論壇》，2010年第10期，第68頁(yè)。

[7] 于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國(guó)刑法應(yīng)對(duì)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2010年第3期，第119頁(yè)。

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來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)

作者：凌宗亮

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷