“默”守成規(guī)——看協(xié)同行為反壟斷處罰第一案...

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協(xié)同行為是《反壟斷法》明確列舉的壟斷行為，國家工商總局、發(fā)改委等反壟斷監(jiān)管部門都曾對協(xié)同行為的表現(xiàn)形式作出規(guī)定。今年7月27日，發(fā)改委公布了3份處罰決定書，對3家藥企違反《反壟斷法》達成并實施壟斷協(xié)議的行為進行處罰，合計罰款260余萬元。本文作者結(jié)合這起案件，對協(xié)同行為的認定標(biāo)準(zhǔn)進行了詳細分析。

案 情

華中藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱華中藥業(yè)）、山東信誼制藥有限公司（以下簡稱山東信誼）和常州四藥制藥有限公司（以下簡稱常州四藥），均為艾司唑侖原料藥和片劑的生產(chǎn)及供應(yīng)商。艾司唑侖具有鎮(zhèn)靜、催眠和抗焦慮療效，是二類精神藥品。我國對二類精神藥品原料藥的準(zhǔn)入和生產(chǎn)實行嚴格管制，全國獲得艾司唑侖原料藥生產(chǎn)批準(zhǔn)的企業(yè)僅4家，而實際在產(chǎn)的只有本案中被處罰的3家企業(yè)。本案的相關(guān)產(chǎn)品市場為艾司唑侖原料藥市場和艾司唑侖片劑市場。

發(fā)改委調(diào)查認定，華中藥業(yè)、山東信誼和常州四藥在艾司唑侖原料藥市場達成并實施了聯(lián)合抵制交易的壟斷協(xié)議，在艾司唑侖片劑市場達成并實施了固定或變更商品價格的壟斷協(xié)議。上述3家藥企于2014年9月至10月間在河南鄭州召開會議，協(xié)商艾司唑侖原料藥和片劑的有關(guān)事宜，并達成了共識：一是每家企業(yè)生產(chǎn)的艾司唑侖原料藥僅供本公司生產(chǎn)片劑使用，不再外銷；二是艾司唑侖片劑集體漲價，其中華中藥業(yè)在會上作出了艾司唑侖片劑聯(lián)合漲價至每片0.1元的提議。會后，3家企業(yè)實施了上述壟斷協(xié)議。自2014年10月起，3家企業(yè)陸續(xù)停止對外正常供貨，生產(chǎn)的原料藥僅供自用。2014年12月至今，3家企業(yè)大幅提高艾司唑侖片的價格，漲價時機高度一致。最終，艾司唑侖片出廠價格漲至約每片0.1元。值得注意的是，鄭州會議后，華中藥業(yè)和山東信誼還通過會面、電話和短信等方式多次就調(diào)價信息進行溝通聯(lián)絡(luò)。

發(fā)改委對提取的生產(chǎn)、庫存和銷售數(shù)據(jù)進行了經(jīng)濟學(xué)分析，認為3家藥企通過實施上述壟斷協(xié)議，提高了艾司唑侖片劑價格，減少了艾司唑侖片劑的總供給量，嚴重排除、限制了競爭，損害了消費者的利益。

分 析

一、協(xié)同行為的認定標(biāo)準(zhǔn)

常州四藥提出，其在鄭州會議上并未明確表示同意或反對華中藥業(yè)提出的聯(lián)合抵制和漲價。該公司決定停止供貨是由于其原料藥生產(chǎn)存在產(chǎn)能限制，艾司唑侖片劑的價格是根據(jù)國家政策和市場競爭狀況獨立制定的。該公司基于市場上收集到的艾司唑侖片漲價的信息，采取了相應(yīng)漲價措施。

發(fā)改委并不認可常州四藥的主張。發(fā)改委認定，艾司唑侖原料藥市場是一個典型的寡頭壟斷市場，3家涉案企業(yè)對原料藥市場實施封鎖，使得下游片劑市場的競爭者急劇減少，市場競爭十分有限。常州四藥參加了協(xié)商不對外供貨和聯(lián)合漲價的會議，與競爭者就未來業(yè)務(wù)安排和價格等敏感信息進行了交流，對于華中藥業(yè)提議的聯(lián)合抵制及漲價未表示明確反對，也沒有向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主動報告。此外，常州四藥停止供貨和漲價的時間點與華中藥業(yè)和山東信誼是高度一致的，且漲價幅度與華中藥業(yè)在會上的提議基本一致。鑒于上述理由，盡管常州四藥在壟斷協(xié)議的達成、實施過程中屬于跟隨者，但發(fā)改委仍認定常州四藥實施了聯(lián)合抵制和固定價格的壟斷協(xié)議。

本案是我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定經(jīng)營者達成并實施了其他協(xié)同行為并予以處罰的第一案。我國《反壟斷法》第十三條第二款明確規(guī)定，本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。發(fā)改委制定的《反價格壟斷規(guī)定》和國家工商總局制定的《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》規(guī)定了判斷經(jīng)營者行為是否構(gòu)成其他協(xié)同行為的考量因素，具體包括相關(guān)市場行為是否具有一致性，是否進行過任何正式或非正式的意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，相關(guān)市場結(jié)構(gòu)及經(jīng)營者能否對一致行為作出其他合理的解釋等。在本案的認定中，發(fā)改委綜合考慮了上述因素和證據(jù)，進一步印證了協(xié)同行為的認定標(biāo)準(zhǔn)。

二、經(jīng)營者應(yīng)警惕與競爭者的信息交換

對于經(jīng)營者而言，本案帶來的重要啟示在于經(jīng)營者需要更加謹慎的對待與競爭者的信息交換。競爭者之間的戰(zhàn)略敏感信息交換可能減少市場上有關(guān)價格、產(chǎn)量等方面的不確定性，容易促成競爭者之間的合謀，從而構(gòu)成協(xié)同行為。

本案中，盡管常州四藥僅僅參與了其競爭者華中藥業(yè)組織的會議，并沒有在會上明確接受華中藥業(yè)有關(guān)未來業(yè)務(wù)安排和價格的提議，但發(fā)改委仍然根據(jù)常州四藥與其競爭者的信息交流以及隨后的市場行為，認定常州四藥的行為構(gòu)成了協(xié)同行為。

換言之，根據(jù)協(xié)同行為的認定標(biāo)準(zhǔn)和本案的經(jīng)驗，經(jīng)營者很難以自己僅作為參會者被動地接收其競爭者披露的敏感信息為由為自己開脫。如果經(jīng)營者出席了競爭者之間的會議，而其競爭者在會上披露了其價格、產(chǎn)量等戰(zhàn)略敏感信息，即使各方在會上并未達成漲價或采取其他不法行為的明確合意，僅僅是出席會議這一事實，就很可能被認定為存在《反壟斷法》第十三條規(guī)定的協(xié)同行為。一旦面臨調(diào)查，經(jīng)營者如果僅主張其只是出席了會議，沒有明確表態(tài)或與競爭者達成協(xié)議，而未證明曾明確表示反對，此種辯解很難獲得執(zhí)法機構(gòu)的認可。

三、執(zhí)法機構(gòu)設(shè)定罰款比例的考量因素

本案中另一個值得關(guān)注的問題是，發(fā)改委對3家企業(yè)的罰款比例各不相同。發(fā)改委認為，華中藥業(yè)在壟斷協(xié)議的達成、實施過程中起主導(dǎo)作用，因而處以其2015年度艾司唑侖片銷售額7%的罰款。常州四藥作為壟斷協(xié)議的跟隨者，違法程度較輕且能積極主動整改，處以其2015年度艾司唑侖片銷售額3%的罰款。山東信誼雖然積極參會，但考慮到其參會是應(yīng)華中藥業(yè)的邀請并且在調(diào)查過程中配合執(zhí)法機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)，因而對其減輕處罰，處以其2015年度艾司唑侖片銷售額2.5%的罰款。

可以看出，發(fā)改委在確定罰款比例時充分考慮了壟斷行為的性質(zhì)、程度、持續(xù)時間、當(dāng)事人在壟斷協(xié)議中的不同作用，以及其他加重或減輕從輕情節(jié)。這一做法與發(fā)改委《認定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》征求意見稿中的規(guī)定相一致。發(fā)改委在該罰款指南征求意見稿中指出，對于經(jīng)營者實施《反壟斷法》第十三條第（一）項固定或變更商品價格的壟斷協(xié)議，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定的初始罰款比例為3%。同時，詳細規(guī)定了在初始比例基礎(chǔ)上進行調(diào)整的方法，其中配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的可從輕或減輕處罰。本案中，發(fā)改委對山東信誼的罰款比例減輕至2.5%，體現(xiàn)了該規(guī)則。

四、醫(yī)藥行業(yè)反壟斷執(zhí)法力度將進一步加大

本案再一次為醫(yī)藥企業(yè)敲響了反壟斷風(fēng)險的警鐘。早在今年年初，相關(guān)監(jiān)管部門就公布了2016年的執(zhí)法重點，其中包括醫(yī)藥行業(yè)?？梢姡谖覈哟蠓磯艛鄨?zhí)法力度的背景下，執(zhí)法機構(gòu)將持續(xù)關(guān)注藥企違反《反壟斷法》的行為。

筆者建議，經(jīng)營者就過往或目前的經(jīng)營行為或業(yè)務(wù)模式進行自我審查，識別經(jīng)營活動中可能存在的反壟斷問題，評估相關(guān)反壟斷風(fēng)險，并對未來經(jīng)營行為作出相應(yīng)調(diào)整。同時，經(jīng)營者在與競爭者的溝通交流中，應(yīng)謹言慎行。為了最大限度地降低信息交換可能帶來的反壟斷風(fēng)險，盡可能避免參加任何競爭者之間交流價格、產(chǎn)量等敏感信息的會議。在任何會議中一旦接觸到此類信息要立即離席，對競爭者在會議中提出的任何違法安排明確表示反對。

來源：金杜律師事務(wù)所

作者：寧宣鳳 尹冉冉 吳 涵 趙泱地

編輯：IPRdaily  趙珍

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