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濫發(fā)專利律師警告函的十大風險和律師建議

專利
阿耐8年前
濫發(fā)專利律師警告函的十大風險和律師建議

濫發(fā)專利律師警告函的十大風險和律師建議

#本文由作者授權(quán)發(fā)布,文章僅代表作者觀點,不代表IPRdaily立場#


原標題:【原創(chuàng)】濫發(fā)專利律師警告函的十大風險和律師建議


知識產(chǎn)權(quán)越來越成為商業(yè)競爭的武器與手段,前段時間在微信群里流傳一個帖子,律師函是一封合法的恐嚇信,在目前司法環(huán)境中,說的也不無道理,但對于專利侵權(quán)類案件來說,濫發(fā)專利律師警告函可能也會帶來一定的法律風險,濫用專利權(quán)的行為也時有發(fā)生,本文列舉十大主要風險及相應(yīng)的律師建議。


一、言辭不當容易破壞可能的商業(yè)合作關(guān)系


受中國傳統(tǒng)“息訴”文化熏陶,認為打官司挑事的都不是什么好人好企業(yè),特別是在同行經(jīng)銷商中經(jīng)銷由侵權(quán)企業(yè)生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品時,專利權(quán)人為爭奪市場份額,將專利律師函作為重要武器直接發(fā)送給渠道經(jīng)銷商,由于經(jīng)銷商對專利的知悉和了解程度不深,對專利律師警告函的接受程度比較脆弱,若用詞不當或過激,該經(jīng)銷商未來也很難成為專利權(quán)人的合作伙伴。


律師建議


將律師函的用詞柔和一些,警告函改成告知函,并尊重和理解經(jīng)銷商的自由經(jīng)銷權(quán)利,爭取經(jīng)銷商的支持與理解,并且可以選擇部分經(jīng)銷商或典型性經(jīng)銷商發(fā)送函件,取得示范效果后就能輻射到其他經(jīng)銷商。


二、大面積濫發(fā)可能四面樹敵,在行業(yè)內(nèi)造成“好訴”的“不良”印象


對于大面積侵權(quán)情況,專利權(quán)人往往可能采取過激行動,四面出擊,到處開花,在行業(yè)協(xié)會中可能會受到抵制,在業(yè)內(nèi)會造成“好訴”的“不良”印象,對自己的商業(yè)信譽造成不必要的影響。


律師建議


可以有步驟地、有重點地分步維權(quán),對于態(tài)度惡劣的,屢教不改的要堅決打擊,對于情節(jié)輕微的,可以采取其他商業(yè)手段處理。


三、可能招致對方律師函的反制


由于專利律師警告函在發(fā)送對象選擇不謹慎,接收律師函的企業(yè)本身存在大量的專利保護,且兩企業(yè)之間存在技術(shù)交叉情況,那么有可能會撞到槍口上,導致對方向我們也同樣發(fā)起專利律師函反制我們。


律師建議


在對待發(fā)送對象上,要先行檢索對方企業(yè)的專利申請及布局情況,還需要特別關(guān)注其關(guān)聯(lián)公司或其法定代表人申請的專利情況,以及對方專利對我方的制約程度,若撼動不了對方,就應(yīng)采取保守戰(zhàn)術(shù),避免正面沖突。


四、打草驚蛇,對方轉(zhuǎn)移證據(jù)


由于侵權(quán)企業(yè)知悉專利律師函,并且對專利進行了技術(shù)特征或保護范圍的解讀,若可能構(gòu)成侵權(quán)的,對方企業(yè)有可能會轉(zhuǎn)移證據(jù),比如網(wǎng)頁內(nèi)容刪除,淘寶天貓平臺購物寶貝下架,召回侵權(quán)產(chǎn)品,或?qū)⑴壳謾?quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)移到其他隱蔽的倉庫,或?qū)⒉糠重攧?wù)賬冊進行了合理規(guī)避處理。有些侵權(quán)企業(yè)及時對專利進行破解或者規(guī)避,如修改侵權(quán)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)或調(diào)整工藝方法,使得新產(chǎn)品或新工藝不落入專利權(quán)利要求保護范圍;或者改變外觀設(shè)計內(nèi)容使得新產(chǎn)品與原產(chǎn)品不相同也不相似。即使未轉(zhuǎn)移證據(jù)的,但也會提高警惕,特別謹慎,加強防范,對于專利權(quán)人的任何取證造成很大難度。


律師建議


對于證據(jù)容易轉(zhuǎn)移的或容易滅失的,且取證成本不大的情況下,可以先行取證,然后再發(fā)律師函。


五、警告函屬于自述,自述內(nèi)容之后不能反悔


部分專利權(quán)人在擬定警告函時,內(nèi)容豐富,除了客觀表達事實之外,還對專利權(quán)本身的保護范圍進行過多解釋,而在之后的專利侵權(quán)判斷中又應(yīng)遵守誠實信用原則和具體的禁止反悔原則,若專利權(quán)人在警告函中對專利權(quán)的保護范圍進行了限制性的解釋,在侵權(quán)訴訟中不能對保護范圍進行擴大,容易造成維權(quán)失敗。


律師建議


專利律師函不用過分強調(diào)細節(jié),對保護范圍的解釋進行擴大或者不解釋保護范圍,由侵權(quán)企業(yè)自己進行分析判斷,減少造成“禁止反悔原則”的適用風險。


六、可能遭受“確認不侵權(quán)”的“反訴”


有些專利權(quán)人經(jīng)常在無確實侵權(quán)證據(jù)或未進行基本的侵權(quán)分析的情況下便向競爭對手亂發(fā)專利侵權(quán)的警告函或在媒體上發(fā)布競爭者專利侵權(quán)的聲明,以此達到打擊競爭對手的商業(yè)目的,這種行為本質(zhì)上是假借專利維權(quán)之名而行不正當競爭之實,屬于濫用專利權(quán)的行為,是為法律所不允許的。


最高法院對這種借“維權(quán)”的合法外衣打擊競爭對手的行為,若專利權(quán)人事后又不起訴的,可能會遭受到接收律師函的一方的“反訴”,在司法實踐中叫“確認不侵權(quán)之訴”,也就是讓法院來確認接收到律師函的一方是不侵犯專利權(quán)的書面判決。具體的規(guī)定是2010年1月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定:“權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告,被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催促權(quán)利人行使訴權(quán),自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi),權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟,被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起確認其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的,人民法院應(yīng)當受理” 。若專利權(quán)人敗訴將承擔對方的損失。


律師建議


對于競爭對手進行深入分析,判斷其是否具備“反訴”的可能性和條件或幾率,對于可能性大幾率高的企業(yè)應(yīng)慎重發(fā)送警告函,或者不采用警告函方式,采用達不到反訴條件但又可以達到告知目的的告知函方式通知對方。


七、可能因“警告不當”而導致的“不正當競爭”或“損害賠償之訴”


知識產(chǎn)權(quán)在某些方面著實成為市場競爭的武器和手段,同時也可能被濫用,也可能利用了知識產(chǎn)權(quán)的“游戲規(guī)則”而進行惡意維權(quán),比如利用實用新型和外觀不進行實質(zhì)審查的制度“漏洞”而進行涉網(wǎng)的大量投訴,威脅賣家進行下架,若淘寶或天貓因權(quán)利人投訴而將賣家寶貝下架,而事后證明為錯誤投訴(通過律師函的方式要求淘寶或天貓進行下架處理),特別是在專利權(quán)有瑕疵的情況下的的錯誤投訴,被投訴人可以提起不正當競爭或損害賠償之訴,要求投訴人因錯誤投訴造成的寶貝下架銷量較少帶來的經(jīng)濟損失。


律師建議


對于實用新型和外觀及時先行做好專利權(quán)評價報告,對于專利局無法審查到的不符合專利法要求的原因進行排查(比如已經(jīng)有在先銷售記錄,比如明顯是從國外展會抄襲來的產(chǎn)品),對于專利權(quán)不穩(wěn)定的投訴應(yīng)慎重。在進行投訴的過程中,若發(fā)現(xiàn)對方提供了相對有利的不侵權(quán)抗辯,可以及時撤回投訴,阻止被投訴人損失的發(fā)生或?qū)p失降低到最低。


八、因措辭不當而導致的“商業(yè)詆毀”或“不正當競爭”


有些專利權(quán)人在發(fā)專利侵權(quán)律師函的同時,希望搭便車,對涉嫌侵權(quán)的企業(yè)除了侵權(quán)之外的情況予以說明或譴責,如使用“以侵權(quán)為業(yè)”的詞語,表達對涉嫌侵權(quán)不誠實守信經(jīng)營,企業(yè)的規(guī)模不切實際的縮小或進行不當?shù)谋容^(即使事實本身正確,但特定環(huán)境下的比較也可能構(gòu)成不正當競爭),專利權(quán)人想通過一封律師函一舉兩得。


律師建議


措辭嚴謹,僅就涉嫌專利侵權(quán)的事宜進行適度評價,不要對對方企業(yè)的人格和商譽進行評論,同時對涉嫌侵權(quán)的用詞也適當留有余地。


九、撒大網(wǎng)地毯式發(fā)函導致錯誤打擊


有些專利權(quán)人,報著不管有于沒魚,一網(wǎng)撒下去再說的思想,反正多發(fā)一份律師函也不需要交稅的理念,不管對方企業(yè)侵權(quán)不侵權(quán),事先也不進行經(jīng)營范圍調(diào)查,不做好是否侵權(quán)的分析,只要要關(guān)聯(lián)的企業(yè)就直接多COPY一份律師函,造成滿天飛的局面,對于經(jīng)銷商侵權(quán)的,見店就發(fā),容易導致錯誤打擊,被打擊對方可以就該律師函提起訴訟并要求承擔損害賠償。


律師建議


事先調(diào)查分析,對于明顯不侵權(quán)的企業(yè)排除在律師函之外,對于大面積侵權(quán)的企業(yè),也可以分批次盡心發(fā)函,不容易出現(xiàn)法不責眾的情景,也可以“鬼子悄悄進村”試探下前方的反應(yīng),或許之前少量的律師函已經(jīng)可以達到殺雞駭猴的效果了。


十、上市、重大并購前“敲詐”式的律師函導致大額索賠


有些專利權(quán)人,專挑大魚,就等著對方企業(yè)上市或重大并購事項前,突然扔出一個重型炸彈,提出涉嫌侵權(quán)的律師函,并利用媒體大肆宣揚,以達到和解、轉(zhuǎn)讓或技術(shù)許可的目的,同時還將律師函寄送給證監(jiān)會、準備收購的企業(yè)等等,造成壓力以便有一個好身價。這類事宜在國外稱之為“專利蟑螂”做空企業(yè)。若被發(fā)函企業(yè)急于和專利權(quán)人達成和解事項,那么此時風平浪靜。若因專利侵權(quán)律師函導致上市或并購失敗,而侵權(quán)又不成立,被發(fā)函企業(yè)常常會提起大額的索賠。


律師建議


專利侵權(quán)的可能性做預先精準判斷,對被發(fā)函企業(yè)的解決問題的策略進行預先判定,同時對于發(fā)函的面進行適度有節(jié)奏的進行控制,對于媒體宣傳是主動要求宣傳,還是被動宣傳都應(yīng)予以考慮。



來源:知產(chǎn)團

作者:王梨華  浙江杭知橋律師事務(wù)所  合伙人

編輯:IPRdaily 趙珍 

校對:IPRdaily 縱橫君



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