關(guān)于軟件專利最新撰寫方式的探討

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：郭鴻深圳中一聯(lián)合知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

原標(biāo)題：關(guān)于軟件專利最新撰寫方式的探討

針對軟件專利新的權(quán)利要求布局網(wǎng)絡(luò)上討論的已經(jīng)比較多了。但是，對于與權(quán)利要求對應(yīng)的實施例的撰寫方式目前討論的還比較少，實際申請文件中實施例的撰寫方式也是各式各樣。鑒于此，筆者針對新增的“硬件+程序”權(quán)利要求和“介質(zhì)+程序”權(quán)利要求，提供一種實施例的撰寫方式，以拋磚引玉。

為了及時解決目前社會反映突出、需求迫切的問題，國家知識產(chǎn)權(quán)局對《專利審查指南》進(jìn)行了修改, 并于2017年4月1日起正式施行修改后的《專利審查指南》。

此次修改涉及到軟件專利撰寫的相關(guān)內(nèi)容，主要如下：

1）將《專利審查指南》第二部分第九章5.2節(jié)第二段中的所有“功能模塊”修改為“程序模塊”，目的是為了更好地反映技術(shù)本質(zhì)，避免功能模塊構(gòu)架的方式與“功能性限定”相混淆；

2）將《專利審查指南》第二部分第九章第5.2節(jié)第1段第3句中的“并詳細(xì)描述該計算機(jī)程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能”修改為“所述組成部分不僅可以包括硬件，還可以包括程序”，即明確裝置權(quán)利要求的組成部分可以包括硬件+計算機(jī)程序流程；

3）明確“計算機(jī)程序本身”不同于“涉及計算機(jī)程序的發(fā)明”，允許采用“介質(zhì)+計算機(jī)程序流程”的方式撰寫權(quán)利要求。

針對此次修改，筆者認(rèn)為，2017年4月1號之后申請的軟件專利可布局以下至少四套權(quán)利要求：

1. 一種***方法，其特征在于，包括：……。

2. 如權(quán)利要求1所述的***方法，其特征在于……

3. 一種***裝置/終端設(shè)備，其特征在于，包括：……。

4. 一種***裝置/終端設(shè)備，包括存儲器、處理器以及存儲在所述存儲器中并可在所述處理器上運行的計算機(jī)程序，其特征在于，所述處理器執(zhí)行所述計算機(jī)程序時實現(xiàn)如權(quán)利要求1或2所述方法的步驟。

5．一種計算機(jī)可讀存儲介質(zhì)，所述計算機(jī)可讀存儲介質(zhì)存儲有計算機(jī)程序，其特征在于，所述計算機(jī)程序被處理器執(zhí)行時實現(xiàn)如權(quán)利要求1或2所述方法的步驟。

上述布局理由如下：

1）軟件專利一般涉及到算法流程/方法步驟，有明確的時序特征，因此有必要布局一套方法權(quán)利要求，即權(quán)1。

2）針對與方法對應(yīng)的虛擬裝置權(quán)利要求，即權(quán)3，目前業(yè)內(nèi)還存在一些爭議，一部分人認(rèn)為，虛擬裝置權(quán)利要求應(yīng)該刪除，因為新增的“硬件+程序”和“介質(zhì)+程序”的權(quán)利要求可以代替虛擬裝置權(quán)利要求賦予計算機(jī)程序發(fā)明以產(chǎn)品的保護(hù)效力，而且后者更利于維權(quán)；另一部分人認(rèn)為，虛擬裝置權(quán)利要求應(yīng)該保留，因為目前司法實踐中對虛擬裝置權(quán)利要求的保護(hù)范圍還存在爭議。另外，如果刪除，前期授權(quán)的軟件專利的保護(hù)范圍將如何解釋？對此，筆者傾向于后者，在目前虛擬裝置權(quán)利要求的作用還未進(jìn)一步明確的前提下，建議暫時先保留，但可以適當(dāng)縮減虛擬裝置的從屬權(quán)利要求。

3）針對“硬件+程序”的權(quán)利要求，即權(quán)4，在2017年4月1號之前，業(yè)內(nèi)還存在另外一種撰寫方式，即一種***裝置/終端設(shè)備，包括存儲器以及處理器，其特征在于，所述存儲器用于…; 所述處理器用于…。這種撰寫方式其保護(hù)范圍也存在不確定性，也沒有發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的司法案例以及解釋。筆者也參考過一些國外案件，發(fā)現(xiàn)國外大多軟件專利也是采用權(quán)4的撰寫方式，理由是計算機(jī)產(chǎn)品的特點在于軟件與硬件是兩個協(xié)同工作的組成部分，都可以進(jìn)行改進(jìn)和創(chuàng)新，對于發(fā)明創(chuàng)造中涉及的程序流程方面的改進(jìn)，可以作為裝置權(quán)利要求的組成部分，因此該程序流程通常會與產(chǎn)品的內(nèi)部或外部數(shù)據(jù)、系統(tǒng)硬件等資源有功能或者結(jié)構(gòu)上的連接關(guān)系，因此這樣的程序流程已經(jīng)可以體現(xiàn)出對外部對象或內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理的過程。美國、歐洲等也認(rèn)為通過程序流程限定產(chǎn)品是具有結(jié)構(gòu)性限定。

4）針對“介質(zhì)+程序”的權(quán)利要求，即權(quán)5，已經(jīng)能夠?qū)Α俺绦虍a(chǎn)品”進(jìn)行比較有效的保護(hù)。例如，具有拍照防抖功能的手機(jī)，由于手機(jī)的存儲器中存儲有實現(xiàn)防抖功能的程序，則可能通過“介質(zhì)+程序”的專利權(quán)進(jìn)行維權(quán)。另外，還有存儲在第三方的APP等。但需要說明的是，目前國內(nèi)只能保護(hù)存儲有計算機(jī)程序的計算機(jī)可讀存儲介質(zhì)，對于計算機(jī)程序產(chǎn)品、瞬時性計算機(jī)可讀存儲介質(zhì)以及計算機(jī)程序本身則不在專利保護(hù)范圍之內(nèi)。

首先，針對“硬件+程序”權(quán)利要求，其對應(yīng)的實施例可以撰寫為：

本發(fā)明一實施例提供的**裝置/終端設(shè)備的示意圖。該實施例的**裝置/終端設(shè)備包括：處理器、存儲器以及存儲在所述存儲器中并可在所述處理器上運行的計算機(jī)程序，例如***程序。所述處理器執(zhí)行所述計算機(jī)程序時實現(xiàn)上述各個**方法實施例中的步驟，例如圖1所示的步驟***?；蛘?，所述處理器執(zhí)行所述計算機(jī)程序時實現(xiàn)上述各裝置實施例中各模塊/單元的功能，例如***。

示例性的，所述計算機(jī)程序可以被分割成一個或多個模塊/單元，所述一個或者多個模塊/單元被存儲在所述存儲器中，并由所述處理器執(zhí)行，以完成本發(fā)明。所述一個或多個模塊/單元可以是能夠完成特定功能的一系列計算機(jī)程序指令段，該指令段用于描述所述計算機(jī)程序在所述**裝置/終端設(shè)備中的執(zhí)行過程。例如，所述計算機(jī)程序可以被分割成***（虛擬裝置中的模塊），各模塊具體功能如下：…….。

所述**裝置/終端設(shè)備可以是桌上型計算機(jī)、筆記本、掌上電腦及云端服務(wù)器等計算設(shè)備。所述**裝置/終端設(shè)備可包括，但不僅限于，處理器、存儲器。本領(lǐng)域技術(shù)人員可以理解，所述示意圖僅僅是**裝置/終端設(shè)備的示例，并不構(gòu)成對**裝置/終端設(shè)備的限定，可以包括比圖示更多或更少的部件，或者組合某些部件，或者不同的部件，例如所述**裝置/終端設(shè)備還可以包括輸入輸出設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)接入設(shè)備、總線等。

所稱處理器可以是中央處理單元(Central Processing Unit，CPU)，還可以是其他通用處理器、數(shù)字信號處理器 (Digital Signal Processor，DSP)、專用集成電路 (Application Specific Integrated Circuit，ASIC)、現(xiàn)成可編程門陣列 (Field-Programmable Gate Array，F(xiàn)PGA) 或者其他可編程邏輯器件、分立門或者晶體管邏輯器件、分立硬件組件等。通用處理器可以是微處理器或者該處理器也可以是任何常規(guī)的處理器等，所述處理器是所述**裝置/終端設(shè)備的控制中心，利用各種接口和線路連接整個**裝置/終端設(shè)備的各個部分。

所述存儲器可用于存儲所述計算機(jī)程序和/或模塊，所述處理器通過運行或執(zhí)行存儲在所述存儲器內(nèi)的計算機(jī)程序和/或模塊，以及調(diào)用存儲在存儲器內(nèi)的數(shù)據(jù)，實現(xiàn)所述**裝置/終端設(shè)備的各種功能。所述存儲器可主要包括存儲程序區(qū)和存儲數(shù)據(jù)區(qū)，其中，存儲程序區(qū)可存儲操作系統(tǒng)、至少一個功能所需的應(yīng)用程序（比如聲音播放功能、圖像播放功能等）等；存儲數(shù)據(jù)區(qū)可存儲根據(jù)手機(jī)的使用所創(chuàng)建的數(shù)據(jù)（比如音頻數(shù)據(jù)、電話本等）等。此外，存儲器可以包括高速隨機(jī)存取存儲器，還可以包括非易失性存儲器，例如硬盤、內(nèi)存、插接式硬盤，智能存儲卡（Smart Media Card, SMC），安全數(shù)字（Secure Digital, SD）卡，閃存卡（Flash Card）、至少一個磁盤存儲器件、閃存器件、或其他易失性固態(tài)存儲器件。

其次，針對“介質(zhì)+程序”權(quán)利要求，其對應(yīng)的實施例可以撰寫為：

所述**裝置/終端設(shè)備集成的模塊/單元如果以軟件功能單元的形式實現(xiàn)并作為獨立的產(chǎn)品銷售或使用時，可以存儲在一個計算機(jī)可讀取存儲介質(zhì)中。基于這樣的理解，本發(fā)明實現(xiàn)上述實施例方法中的全部或部分流程，也可以通過計算機(jī)程序來指令相關(guān)的硬件來完成，所述的計算機(jī)程序可存儲于一計算機(jī)可讀存儲介質(zhì)中，該計算機(jī)程序在被處理器執(zhí)行時，可實現(xiàn)上述各個方法實施例的步驟。其中，所述計算機(jī)程序包括計算機(jī)程序代碼，所述計算機(jī)程序代碼可以為源代碼形式、對象代碼形式、可執(zhí)行文件或某些中間形式等。所述計算機(jī)可讀介質(zhì)可以包括：能夠攜帶所述計算機(jī)程序代碼的任何實體或裝置、記錄介質(zhì)、U盤、移動硬盤、磁碟、光盤、計算機(jī)存儲器、只讀存儲器（ROM，Read-Only Memory）、隨機(jī)存取存儲器（RAM，Random Access Memory）、電載波信號、電信信號以及軟件分發(fā)介質(zhì)等。需要說明的是，所述計算機(jī)可讀介質(zhì)包含的內(nèi)容可以根據(jù)司法管轄區(qū)內(nèi)立法和專利實踐的要求進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑鰷p，例如在某些司法管轄區(qū)，根據(jù)立法和專利實踐，計算機(jī)可讀介質(zhì)不包括電載波信號和電信信號。

總結(jié)：上述軟件專利權(quán)利要求以及實施例的撰寫方式是根據(jù)最新的專利審查指南規(guī)定以及參考國內(nèi)外案件總結(jié)得出的，分享出來大家一起探討，以進(jìn)一步優(yōu)化軟件專利的撰寫方式，提升國內(nèi)案件質(zhì)量，促進(jìn)專利更好地使用和運營。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：郭鴻深圳中一聯(lián)合知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

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