「紐巴倫」訴「新百倫」商標(biāo)案二審判決（附判決書）

商標(biāo)

豆豆8年前

原標(biāo)題：“新百倫領(lǐng)跑”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案（附判決書）

案號：

一審案號：(2015)豐民(知)初字第11035號

二審案號：(2016)京73民終916號

二審合議庭：

袁偉王東陳勇

裁判觀點(diǎn)：

紐巴倫公司為第4236766號“”注冊商標(biāo)的注冊人，在第4236766號“”注冊商標(biāo)合法有效的前提下，紐巴倫公司依法享有的上述注冊商標(biāo)的專用權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

本案中，紐巴倫公司公證購買涉案侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，新百倫領(lǐng)跑公司尚未核準(zhǔn)受讓第4897840號注冊商標(biāo)，且該公司亦未提供證據(jù)證明其經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)許可使用該注冊商標(biāo)，故原審法院認(rèn)定新百倫領(lǐng)跑公司在本案公證保全涉案侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，并無合法使用第4897840號注冊商標(biāo)依據(jù)的結(jié)論并無不當(dāng)。

新百倫領(lǐng)跑公司主張其使用的是第14206628號“”商標(biāo)，但第14206628號“”商標(biāo)為尚未核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，其并不構(gòu)成新百倫領(lǐng)跑公司使用相關(guān)標(biāo)志屬于合法行為的當(dāng)然依據(jù)。即使第14206628號“”商標(biāo)在后核準(zhǔn)注冊，其在后核準(zhǔn)注冊的事實(shí)亦不構(gòu)成在本案案發(fā)時(shí)新百倫領(lǐng)跑公司使用相關(guān)標(biāo)志屬于合法行為的依據(jù)。

附二審判決書：

北京知識產(chǎn)權(quán)法院

民事判決書

（2016）京73民終916號

上訴人（原審被告）：廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司，住所地廣東省廣州市越秀區(qū)廣園西路121號安華美博城主樓A座第二層第209C號。

法定代表人：曾德強(qiáng)，董事長。

委托訴訟代理人:陳榕金，北京市中銀律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人:羅麗珍，北京市中銀律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：紐巴倫（中國）有限公司，住所地福建省晉江市陳棣鎮(zhèn)岸兜村南大街136號。

法定代表人：丁奕武，董事長。

委托訴訟代理人:喬磊磊，北京市海銘律師事務(wù)所律師。

原審被告：北京市上品商業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司，住所地北京市東城區(qū)海運(yùn)倉1號七層716室。

法定代表人李炎，總裁。

委托訴訟代理人：陳甜。

上訴人廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司（簡稱新百倫領(lǐng)跑公司）因與被上訴人紐巴倫（中國）有限公司（簡稱紐巴倫公司）、原審被告北京市上品商業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司（簡稱上品公司）侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服北京市豐臺區(qū)人民法院（簡稱一審法院）（2015）豐民（知）初字第11035號民事判決（簡稱一審判決），向本院提起上訴。

本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

新百倫領(lǐng)跑公司上訴請求：

請求法院撤銷一審判決第一項(xiàng)至第四項(xiàng)，改判駁回紐巴倫公司的全部訴訟請求。

事實(shí)和理由：

一、一審法院認(rèn)定上訴人“在本案公證保全涉案侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，尚無相關(guān)依據(jù)使用第4897840號注冊商標(biāo)”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，將“涉案產(chǎn)品”表述為“涉案侵權(quán)產(chǎn)品”欠妥。第4897840號“”商標(biāo)在2014年12月30日即已向商標(biāo)局申請轉(zhuǎn)讓給上訴人，早于紐巴倫公司公證購買涉案產(chǎn)品時(shí)間。上訴人與第4897840號“”商標(biāo)原商標(biāo)權(quán)人新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司的法定代表人均為曾德強(qiáng)，系關(guān)聯(lián)公司，內(nèi)部許可關(guān)系不言自明。

二、上訴人在涉案產(chǎn)品上使用形式為第14206628號“”標(biāo)識，該申請商標(biāo)已經(jīng)商標(biāo)局初審?fù)ㄟ^，因新平衡運(yùn)動鞋公司（簡稱新平衡公司）及被上訴人在初審公告期限內(nèi)提出異議，該商標(biāo)正處于商標(biāo)異議行政程序?qū)徖磉^程中，本案須以該案審理結(jié)果為依據(jù)，應(yīng)予中止審理。上訴人在一審中提出中止審理申請，一審法院未準(zhǔn)許。

三、上訴人在涉案產(chǎn)品上使用斜體“N”及五角星標(biāo)識，系第14206628號“”商標(biāo)，與被上訴人第4236766號“”商標(biāo)在整體外觀、構(gòu)成、呼叫、含義等方面存在明顯差異，不會造成混淆誤認(rèn)，且上訴人在涉案產(chǎn)品上使用時(shí)五角星個(gè)數(shù)與分布沒有較大差異、五角星圖案顏色沒有明顯淡化，不存在改變商標(biāo)顯著特征的方式使用該標(biāo)識，因此上訴人未侵犯被上訴人商標(biāo)權(quán)。

四、本案中“N”為普通字母，不是組合商標(biāo)顯著部分，已為生效判決所確認(rèn)。本案審理中應(yīng)予以認(rèn)定，大家均有權(quán)使用字母“N”，不應(yīng)為被上訴人所專享。

五、在鞋類商品上已經(jīng)注冊上百件N字圖形組合商標(biāo)，諸多品牌均使用“N”字母商標(biāo)，進(jìn)一步說明“N”不應(yīng)為被上訴人專享，上訴人使用“”標(biāo)識不侵犯被上訴人商標(biāo)權(quán)。

六、被上訴人知悉在運(yùn)動鞋上使用第4236766號“”商標(biāo)作為裝潢會對新平衡公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，仍未加區(qū)別性標(biāo)識予以使用，已構(gòu)成對新平衡公司的侵權(quán)，在此情形下，應(yīng)視為被上訴人未投入市場實(shí)際使用第4236766號“”商標(biāo)，且被上訴人用侵犯他人權(quán)利的商標(biāo)使用行為來作為權(quán)利依據(jù)主張上訴人侵權(quán)，沒有依據(jù)。即使上訴人存在侵權(quán)行為亦不需承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、上訴人擁有第4897840號“”商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)，實(shí)際使用形式“”可以視為對第4897840號“”商標(biāo)的不規(guī)范使用，屬于行政機(jī)關(guān)行政管理問題，不存在侵犯原告商標(biāo)權(quán)問題。即使上訴人行為構(gòu)成侵權(quán)，本案一審判決賠償經(jīng)濟(jì)損失25萬元，該金額明顯偏高。

紐巴倫公司辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求依法駁回上訴人的全部上訴請求，維持一審判決。

上品公司未陳述意見。

紐巴倫公司向一審法院起訴請求：

紐巴倫公司注冊成立于2010年5月31日，是一家專門從事運(yùn)動休閑鞋類商品設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售的公司，從2010年至今每年春季及秋季均會對新款產(chǎn)品進(jìn)行發(fā)布，其“”和“NEW·BARLUN”系列運(yùn)動休閑鞋產(chǎn)品在市場中具有較高的知名度，且在國內(nèi)主要大中型城市均開設(shè)有專賣店或商場專柜。紐巴倫公司于2013年經(jīng)轉(zhuǎn)讓取得第4236766號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)。

2015年，紐巴倫公司發(fā)現(xiàn)上品公司銷售的由新百倫領(lǐng)跑公司生產(chǎn)的帶有“N”標(biāo)識的運(yùn)動休閑鞋產(chǎn)品，該產(chǎn)品不但在商品類別上與紐巴倫公司產(chǎn)品屬于同一種商品，且商品標(biāo)識與紐巴倫公司所有的“”注冊商標(biāo)近似，甚至在產(chǎn)品外觀、顏色組合方面也與紐巴倫公司2014年度發(fā)布的產(chǎn)品相同，導(dǎo)致與紐巴倫公司的產(chǎn)品混淆，嚴(yán)重侵犯了紐巴倫公司所享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)，亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

故訴至法院，請求判令：

1、新百倫領(lǐng)跑公司、上品公司停止涉案侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭的行為，即新百倫領(lǐng)跑公司立即停止生產(chǎn)、銷售，上品公司立即停止銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品；

2、新百倫領(lǐng)跑公司在《中國工商報(bào)》上向紐巴倫公司公開賠禮道歉并消除影響；

3、新百倫領(lǐng)跑公司賠償紐巴倫公司經(jīng)濟(jì)損失300萬元及制止侵權(quán)行為的合理開支5677元（包括公證費(fèi)5020元及購買商品支出657元）；

4、本案訴訟費(fèi)用由新百倫領(lǐng)跑公司、上品公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí):

第4236766號“”注冊商標(biāo)，注冊人為泉州市紐班倫體育用品有限公司，注冊有效期自2008年8月21日至2018年8月20日止，核定使用商品為第25類，包括鞋、服裝等。2013年12月27日，紐巴倫公司受讓該注冊商標(biāo)。

2015年4月10日，紐巴倫公司的委托代理人在位于北京市豐臺區(qū)草橋東路1號上品折扣三層收銀臺旁的新百倫領(lǐng)跑柜臺購買了以下運(yùn)動鞋：

貨號標(biāo)記為“XBL679-9W”、顏色標(biāo)記為“酒紅”、條型碼下方數(shù)字標(biāo)記為“69224646679-926W”（均系鞋身所附標(biāo)簽顯示）及鞋身標(biāo)有“New BaiLunLP”的運(yùn)動鞋一雙；貨號標(biāo)記為“XBL679-9W”、顏色標(biāo)記為“梅紅”、條型碼下方數(shù)字標(biāo)記為“69224646679-945W”（均系鞋身所附標(biāo)簽顯示）及鞋身標(biāo)有“NewBaiLunLP”的運(yùn)動鞋一雙；貨號標(biāo)記為“XBL679-6W”、顏色標(biāo)記為“淺藍(lán)”、條型碼下方數(shù)字標(biāo)記為“69224646679-653W”（均系鞋身所附標(biāo)簽顯示）及鞋身標(biāo)有“NewBaiLunLP”的運(yùn)動鞋一雙。共計(jì)支付657元，現(xiàn)場取得名為草橋店購物小票、POS簽購單、蓋有上品公司發(fā)票專用章的發(fā)票各一張。

上述過程公證員均在場監(jiān)督，北京市長安公證處對上述過程進(jìn)行了公證，并出具（2015）京長安內(nèi)經(jīng)證字第6736號公證書。紐巴倫公司為上述公證支付公證費(fèi)用5020元。上品公司認(rèn)可上述商品由其銷售。新百倫領(lǐng)跑公司認(rèn)可上述商品由其生產(chǎn)。

公證購買的上述3雙涉案商品，鞋盒的上面使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標(biāo)識，鞋盒兩側(cè)使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標(biāo)識，鞋盒底部使用有黑色斜體“N”及黑色五角星標(biāo)識。鞋商品襯紙上使用有灰色斜體“N”及淺灰色五角星標(biāo)識，干燥劑包裝上使用有藍(lán)色斜體“N”及藍(lán)色五角星標(biāo)識。

貨號標(biāo)記為“XBL679-9W”、顏色標(biāo)記為“酒紅”的鞋商品鞋舌外側(cè)使用有酒紅色斜體“N”及與底色同色的淺白色五角星標(biāo)識，鞋舌內(nèi)側(cè)使用有黑色斜體“N”及黑色五角星標(biāo)識；鞋兩側(cè)中部使用有酒紅色斜體“N”及與底色同色的酒紅色五角星標(biāo)識，鞋后幫外側(cè)使用有灰色斜體“N”及與底色同色的灰色五角星標(biāo)識；鞋底使用有酒紅色斜體“N”及與底色同色的酒紅色五角星標(biāo)識；鞋吊牌正面使用有紅色斜體“N”及紅色五角星標(biāo)識，鞋吊牌背面使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標(biāo)識。

貨號標(biāo)記為“XBL679-9W”、顏色標(biāo)記為“梅紅”的鞋商品鞋舌外側(cè)使用有粉色斜體“N”及與底色同色的淺白色五角星標(biāo)識，鞋舌內(nèi)側(cè)使用有黑色斜體“N”及黑色五角星標(biāo)識；鞋兩側(cè)中部使用有灰色斜體“N”及與底色同色的黑色五角星標(biāo)識，鞋后幫外側(cè)使用有黑色斜體“N”及與底色同色的黑色五角星標(biāo)識；鞋底使用有黑色斜體“N”及與底色同色的黑色五角星標(biāo)識；鞋吊牌正面使用有紅色斜體“N”及紅色五角星標(biāo)識，鞋吊牌背面使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標(biāo)識。

貨號標(biāo)記為“XBL679-6W”、顏色標(biāo)記為“淺藍(lán)”的鞋商品鞋舌外側(cè)使用有玫紅色斜體“N”及與底色同色的淺白色五角星標(biāo)識，鞋舌內(nèi)側(cè)使用有黑色斜體“N”及黑色五角星標(biāo)識；鞋兩側(cè)中部使用有藍(lán)色斜體“N”及淺灰色五角星標(biāo)識，鞋后幫外側(cè)使用有黑色斜體“N”及與底色同色的黑色五角星標(biāo)識；鞋底使用有玫紅色斜體“N”及與底色同色的玫紅色五角星標(biāo)識；鞋吊牌正面使用有紅色斜體“N”及紅色五角星標(biāo)識，鞋吊牌背面使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標(biāo)識。

2015年06-07月總第103期和2015年08-09月總第104期的《中國體育用品》上有紐巴倫公司“”系列鞋產(chǎn)品的宣傳廣告。2010年12月2日及12月8日《中國工商報(bào)》上有“”商標(biāo)廣告。紐巴倫公司榮獲2010中國鞋類行業(yè)最具價(jià)值百強(qiáng)品牌、中國運(yùn)動休閑領(lǐng)軍品牌、慧聰網(wǎng)2010-2011年度成品鞋十佳評選十佳運(yùn)動鞋品牌。

紐巴倫公司出具了“”系列運(yùn)動鞋的實(shí)物，該鞋在鞋舌、內(nèi)底、兩側(cè)等位置使用了“”注冊商標(biāo)。紐巴倫公司出具2010年至2015年的《產(chǎn)品圖冊》，其上有“”系列鞋產(chǎn)品的產(chǎn)品介紹。紐巴倫公司出具2011年4月、2012年4月、2013年4月、2014年4月、2015年4月的《泉州鞋訊》，其上有“”系列鞋產(chǎn)品宣傳廣告。紐巴倫公司出具照片，照片顯示有“”系列鞋產(chǎn)品門店及廣告。

另查，第4897840號“”注冊商標(biāo)，原注冊人為田華，2015年4月17日商標(biāo)轉(zhuǎn)讓至新百倫領(lǐng)跑公司，注冊有效期自2010年1月14日至2020年1月13日止，核定使用商品為第25類，包括鞋、服裝等。第14206628號“”商標(biāo)，申請日期為2014年3月19日，原商標(biāo)申請人為新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司，2015年4月28日轉(zhuǎn)讓至新百倫領(lǐng)跑公司，國際分類號為25，商品/服務(wù)列表包括鞋；服裝等，初步審定公告日期為2015年1月27日，現(xiàn)該商標(biāo)處于商標(biāo)異議中。

再查，2015年1月，上品公司與北京達(dá)事達(dá)世紀(jì)商貿(mào)有限公司簽訂聯(lián)營合同，約定雙方在“上品草橋店”內(nèi)開展聯(lián)營合作，聯(lián)營商品品牌為“新百倫領(lǐng)跑”。2015年6月19日，紐巴倫公司向上品公司出具承諾函，承諾放棄對上品公司追究因新百倫領(lǐng)跑公司侵權(quán)所產(chǎn)生的連帶責(zé)任。紐巴倫公司、新百倫領(lǐng)跑公司均認(rèn)可上品公司銷售的涉案商品有合法來源，無銷售訴爭侵權(quán)商品的故意，已經(jīng)盡到了審查義務(wù)，且已經(jīng)停止銷售訴爭侵權(quán)商品。

一審案件審理過程中，紐巴倫公司出具檢驗(yàn)報(bào)告，欲證明“”品牌鞋品在外觀質(zhì)量綜合判定上連續(xù)達(dá)到優(yōu)等。紐巴倫公司出具“京東商城”、“1號店”網(wǎng)頁打印件，欲證明新百倫領(lǐng)跑公司大量銷售侵權(quán)產(chǎn)品，獲取巨大經(jīng)濟(jì)利益。新百倫領(lǐng)跑公司認(rèn)可在“京東商城”、“1號店”上有銷售產(chǎn)品的行為，但紐巴倫公司提交的網(wǎng)頁打印件與新百倫領(lǐng)跑公司銷售產(chǎn)品的網(wǎng)頁內(nèi)容有差異。

新百倫領(lǐng)跑公司出具與商標(biāo)構(gòu)成要素“N”有關(guān)的部分注冊商標(biāo)信息查詢打印件，欲證明在市場上已有眾多與紐巴倫公司、新百倫領(lǐng)跑公司商標(biāo)標(biāo)識相近的注冊商標(biāo)存在。新百倫領(lǐng)跑公司出具網(wǎng)頁打印件，內(nèi)容為“天貓商城”中銷售的運(yùn)動鞋使用“N”字母的部分品牌產(chǎn)品，欲證明“N”僅為普通字母，不具有品牌的區(qū)別性。

新百倫領(lǐng)跑公司出具浙江省杭州市中級人民法院（2004）杭民三初字第393號原告新平衡公司訴被告陳家財(cái)、被告晉江市求質(zhì)東亞鞋服實(shí)業(yè)有限公司、被告美國紐巴倫國際集團(tuán)有限公司商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一案民事判決書復(fù)印件，欲證明“N”僅為普通字母，紐巴倫公司及新百倫領(lǐng)跑公司注冊商標(biāo)中的“N”字不應(yīng)視為組合商標(biāo)中的要部，第4236766號注冊商標(biāo)與新百倫領(lǐng)跑公司使用的標(biāo)識存在明顯差異，對相關(guān)公眾也不會產(chǎn)生視覺上的相同或相近似的效果，兩者不屬于相同或相類似商標(biāo)。該判決本院認(rèn)為部分有“而原告新平衡公司第175151號注冊商標(biāo)則是由英文字母‘N’和一個(gè)圖形組合而成的組合商標(biāo)，而該‘N’為普通字母，故該注冊商標(biāo)中的‘N’不應(yīng)視為該組合商標(biāo)中的要部”。

新百倫領(lǐng)跑公司出具（2010）黃民三(知)初字第368號原告新平衡公司訴被告泉州市紐巴倫體育用品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案民事判決書打印件及其二審（2012）滬二中民五(知)終字第26號民事判決書打印件，欲證明第4236766號注冊商標(biāo)標(biāo)識與新百倫領(lǐng)跑公司使用的標(biāo)識存在明顯差異，對相關(guān)公眾也不會產(chǎn)生視覺上的相同或相近似的效果；紐巴倫公司如在運(yùn)動鞋兩側(cè)使用第4236766號商標(biāo)作為裝潢，其會對新平衡公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；紐巴倫公司存在惡意提起本案訴訟之可能；假設(shè)新百倫領(lǐng)跑公司在運(yùn)動鞋的兩側(cè)使用“N”存在侵權(quán)行為，所侵犯的權(quán)利主體是新平衡公司，而不應(yīng)是本案原告。該二審判決書本院認(rèn)為部分有“泉州市紐巴倫體育用品有限公司在被控侵權(quán)的運(yùn)動鞋兩側(cè)使用的‘N圖形’標(biāo)識顯然與其第4236766號商標(biāo)注冊證核定使用的注冊商標(biāo)標(biāo)識有所區(qū)別，而更接近于泉州市紐巴倫體育用品有限公司于2009年6月申請的第7501360號商標(biāo)標(biāo)識”，“泉州市紐巴倫體育用品有限公司應(yīng)當(dāng)采取附加區(qū)別性標(biāo)識的方法使用商標(biāo)標(biāo)識，對已經(jīng)在先形成的新平衡公司‘“new balance”運(yùn)動鞋兩側(cè)使用“N字母”標(biāo)識’的知名商品特有裝潢權(quán)利予以避讓，避免相關(guān)消費(fèi)者的混淆”。

上述事實(shí)，有紐巴倫公司提供的商標(biāo)注冊證、核準(zhǔn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明、《產(chǎn)品圖冊》、《泉州鞋訊》、照片、公證書、公證實(shí)物、鞋類產(chǎn)品實(shí)物、發(fā)票、《中國體育用品》、《中國工商報(bào)》、榮譽(yù)證書、檢驗(yàn)報(bào)告、網(wǎng)頁打印件、商標(biāo)異議受理通知書復(fù)印件、商標(biāo)查詢信息打印件等，新百倫領(lǐng)跑公司提供的商標(biāo)注冊證、公證書、商標(biāo)信息查詢打印件、商標(biāo)注冊初步審定公告復(fù)印件、判決書復(fù)印件、網(wǎng)頁打印件、照片等，上品公司提供的聯(lián)營合同、營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、稅務(wù)登記證副本復(fù)印件、組織機(jī)構(gòu)代碼證副本復(fù)印件、商標(biāo)注冊證復(fù)印件、商標(biāo)申請轉(zhuǎn)讓受理通知書復(fù)印件、授權(quán)書復(fù)印件、承諾函等及雙方當(dāng)事人陳述在案佐證。

一審法院認(rèn)為：

紐巴倫公司為第4236766號“”注冊商標(biāo)的注冊人，享有上述注冊商標(biāo)的專用權(quán)。注冊商標(biāo)的專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。他人未經(jīng)許可，不得在第25類商品上使用與上述商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。

上品公司所銷售的涉案鞋商品上使用了斜體“N”及五角星標(biāo)識，上述標(biāo)識中“N”字母均為斜體，且筆劃較粗。其中在鞋盒的上面、兩側(cè)，鞋商品襯紙、鞋舌外側(cè)、鞋兩側(cè)中部、鞋吊牌背面上所使用的斜體“N”及五角星標(biāo)識中，“N”字母字體或顏色相較五角星圖案及所在商品位置而言，均極為突出，且五角星顏色為淺色或與相關(guān)背景色相同，五角星圖案的辨識度極低。在鞋盒底部、干燥劑包裝、鞋舌內(nèi)側(cè)、鞋后幫外側(cè)、鞋底、鞋吊牌上所使用的斜體“N”及五角星標(biāo)識中，“N”字母與五角星雖顏色相同，但“N”字母字體或顏色相較所在商品位置而言，均極為突出。

涉案商品上所用斜體“N”及五角星標(biāo)識與第4897840號“”注冊商標(biāo)相比，字母“N”為斜體，五角星大小及分布亦存在較大差異，五角星圖案顏色亦存在有明顯淡化的使用方式，由此可以認(rèn)定涉案商品上所用斜體“N”及五角星標(biāo)識與第4897840號注冊商標(biāo)標(biāo)識存在較大差異。涉案商品上所用斜體“N”及五角星標(biāo)識與第14206628號“”商標(biāo)相比，五角星個(gè)數(shù)與分布多數(shù)存在較大差異，五角星圖案顏色亦存在明顯淡化的使用方式。

本案中，第4236766號“”注冊商標(biāo)中雖對字母“N”進(jìn)行了藝術(shù)化處理，但斜體“N”字母本身具有較強(qiáng)的識別力，是該商標(biāo)的主要標(biāo)識部分。第4897840號“”注冊商標(biāo)系圖形商標(biāo)，該商標(biāo)雖然與第4236766號注冊商標(biāo)具有相同的N字母要素，但第4897840號商標(biāo)在N字母外，同時(shí)還有五角星及圓圈等組成要素。此外，紐巴倫公司公證購買涉案侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，新百倫領(lǐng)跑公司尚未核準(zhǔn)受讓第4897840號注冊商標(biāo)，且該公司亦未提供證據(jù)證明其經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)許可使用該注冊商標(biāo)，故新百倫領(lǐng)跑公司在本案公證保全涉案侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，尚無相關(guān)依據(jù)使用第4897840號注冊商標(biāo)。

第14206628號“”商標(biāo)中五角星顏色雖與斜體“N”字母存在一定差別，但五角星圖案總體仍較為明顯，具有較高的識別度，且該商標(biāo)處于異議期，尚未核準(zhǔn)注冊。本案中，涉案商品所用斜體“N”及五角星標(biāo)識均突出使用了第4236766號注冊商標(biāo)中的主要識別部分字母“N”，不同程度上淡化了上述標(biāo)識中的其他顯著要素即五角星圖案，涉案商品以改變注冊商標(biāo)顯著特征的方式使用該標(biāo)識，且從涉案商品整體來看，向紐巴倫公司注冊商標(biāo)靠近并混淆商品來源的主觀意圖明顯。

綜上，涉案商品所使用的斜體“N”及五角星標(biāo)識與第4236766號注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，足以造成混淆，侵害了紐巴倫公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。新百倫領(lǐng)跑公司作為涉案商品的生產(chǎn)商，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償損失及合理支出的法律責(zé)任。紐巴倫公司、新百倫領(lǐng)跑公司均認(rèn)可上品公司銷售的涉案商品有合法來源，無銷售訴爭侵權(quán)商品的故意，已經(jīng)盡到了審查義務(wù)，故上品公司作為涉案商品的銷售商，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任。反不正當(dāng)競爭法對于商標(biāo)法通常起到兜底和補(bǔ)充的作用，在一審法院已經(jīng)認(rèn)定上品公司、新百倫領(lǐng)跑公司的行為侵害商標(biāo)權(quán)的情況下，不再適用反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整。

我國不屬于判例法國家，在先判例不能作為在后案件所適用的法律依據(jù)。此外，本案中紐巴倫公司的權(quán)利商標(biāo)系經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)的注冊商標(biāo)，該商標(biāo)在鞋商品上的使用，是否會構(gòu)成與案外人的不正當(dāng)競爭行為，并不影響紐巴倫公司在本案中依據(jù)其依法核準(zhǔn)的注冊商標(biāo)權(quán)向相關(guān)侵權(quán)人主張權(quán)利。故新百倫領(lǐng)跑公司以（2004）杭民三初字第393號、（2010）黃民三(知)初字第368號、（2012）滬二中民五(知)終字第26號民事判決書，證明其不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的訴訟意見，一審法院不予采納。

綜上所述，新百倫領(lǐng)跑公司生產(chǎn)、銷售，上品公司銷售涉案商品的行為侵害了紐巴倫公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償損失及合理支出的法律責(zé)任。鑒于上品公司已停止銷售涉案商品，故對于紐巴倫公司要求上品公司停止侵權(quán)的訴訟請求，一審法院不再處理。

依據(jù)商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定，侵權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。在紐巴倫公司未充分舉證證明其損失及新百倫領(lǐng)跑公司獲利，新百倫領(lǐng)跑公司及上品公司亦未提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的情況下，一審法院將根據(jù)新百倫領(lǐng)跑公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果、過錯(cuò)程度、銷售價(jià)格等因素酌情確定新百倫領(lǐng)跑公司應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，不再全額支持紐巴倫公司的訴訟請求。

紐巴倫公司所主張的合理支出，確系本案訴訟合理費(fèi)用，一審法院予以支持。賠禮道歉不屬于商標(biāo)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，故關(guān)于紐巴倫公司要求賠禮道歉的訴訟請求，一審法院不予支持。但新百倫領(lǐng)跑公司的侵權(quán)行為確已對紐巴倫公司造成不良影響，故關(guān)于紐巴倫公司要求新百倫領(lǐng)跑公司登報(bào)刊登聲明，消除影響的訴訟請求，一審法院予以支持。

綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（七）、（九）項(xiàng)，《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條、第六十三條、第六十四條之規(guī)定，一審法院判決：

一、廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起立即停止涉案侵犯第4236766號注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)行為；

二、廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償紐巴倫（中國）有限公司經(jīng)濟(jì)損失二十五萬元；

三、廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償紐巴倫（中國）有限公司因訴訟支出的合理費(fèi)用五千六百七十七元；

四、廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起三十日內(nèi)在《中國工商報(bào)》上針對其涉案侵權(quán)行為發(fā)布聲明，以消除影響（聲明內(nèi)容須經(jīng)一審法院審核，相關(guān)費(fèi)用由新百倫領(lǐng)跑公司承擔(dān)）；

五、駁回紐巴倫（中國）有限公司的其他訴訟請求。

如廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，則應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)三萬零八百四十五元，由紐巴倫（中國）有限公司負(fù)擔(dān)八百四十五元（已交納），廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)三萬元（判決生效后七日內(nèi)交納）。

本院二審期間，新百倫領(lǐng)跑公司向本院提交了：

證據(jù)1、《法律論證意見書》，用以證明涉案產(chǎn)品上實(shí)際使用的標(biāo)識與第4236766號“”注冊商標(biāo)不近似，實(shí)際使用時(shí)的星星淡化、顆數(shù)變少及分布發(fā)生變化等改變對第4236766號“”注冊商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)；

證據(jù)2、北京市高級人民法院（2016）京行終3674號行政判決書打印件、

證據(jù)3、商標(biāo)局（2016）商標(biāo)異字第32975號《第14389718號“N”商標(biāo)準(zhǔn)予注冊的決定》復(fù)印件，用以證明涉案產(chǎn)品上使用的標(biāo)識與第4236766號“”注冊商標(biāo)不近似；

證據(jù)4、中國輕工企業(yè)投資發(fā)展協(xié)會頒發(fā)給江西新百倫領(lǐng)跑體育用品有限公司（簡稱江西新百倫領(lǐng)跑公司）的證書，落款日期為2016年3月30日；

證據(jù)5、中國中輕產(chǎn)品質(zhì)量保障中心頒發(fā)給江西新百倫領(lǐng)跑公司的三份證書，未顯示日期，用以證明“”牌鞋類產(chǎn)品獲得榮譽(yù)；

證據(jù)6、《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，載明新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司將第4897840號“”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓于上訴人，簽署日期為2014年12月25日；

證據(jù)7、《授權(quán)確認(rèn)書》，載明新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司同意授權(quán)在2014年12月22日至商標(biāo)轉(zhuǎn)讓完成之日期間，將包括第4897840號“”商標(biāo)在內(nèi)的商標(biāo)許可給上訴人使用，用以證明上訴人使用第4897840號“”商標(biāo)并非無相關(guān)依據(jù)。

二審?fù)忂^程中，上訴人認(rèn)可沒有證據(jù)證明在一審判決前新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司即出具該《授權(quán)確認(rèn)書》。

二審詢問過程中，上訴人主張一審法院查明的事實(shí)“2015年06-07月總第103期和2015年08-09月總第104期的《中國體育用品》上有紐巴倫公司“”系列鞋產(chǎn)品的宣傳廣告。2010年12月2日及12月8日《中國工商報(bào)》上有“”商標(biāo)廣告?！庇姓`，紐巴倫公司在《中國體育用品》上宣傳使用的是第15050324號商標(biāo)，在《中國工商報(bào)》上宣傳使用的標(biāo)識由“”和“紐巴倫”組成，該標(biāo)識雖未申請注冊，但應(yīng)視為一個(gè)新的商標(biāo)。

此外，上訴人主張其在涉案商品上使用的標(biāo)識為第14206628號“”商標(biāo)和第14389718號“N”商標(biāo)。上訴人補(bǔ)充提交商標(biāo)局（2016）商標(biāo)異字第44204號《第14206628號“N及圖”商標(biāo)在部分商品上不予注冊的決定》復(fù)印件，商標(biāo)局在該決定書中認(rèn)定：第14206628號“N”商標(biāo)與第4236766號“N”商標(biāo)圖形的整體外觀區(qū)別明顯，可不判為近似商標(biāo)，因此雙方商標(biāo)未構(gòu)成使用于類似商品上的近似商標(biāo)”，用以證明第4236766號“”商標(biāo)與涉案產(chǎn)品上實(shí)際使用的標(biāo)識不近似。

本院認(rèn)為：

涉案商品所用斜體“N”及五角星標(biāo)識均突出使用了第4236766號注冊商標(biāo)中的主要識別部分字母“N”，同時(shí)淡化了上述標(biāo)識中的五角星圖案等要素，其標(biāo)識整體與第4236766號注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，足以造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，原審法院認(rèn)定其侵害了紐巴倫公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)的結(jié)論并無不當(dāng)，本院予以支持。其他案件的案情和其他商標(biāo)的注冊情況與本案不同，對于上訴人的相關(guān)主張本院不予支持。

此外，在各方當(dāng)事人并未提交充分的證據(jù)證明被上訴人的損失或上訴人獲利的前提下，原審法院依法酌定本案賠償數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以支持。其他案件的情況與本案無關(guān)，對于上訴人的相關(guān)主張本院不予支持。

綜上所述，新百倫領(lǐng)跑公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，本院判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)五千一百三十五元，由廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審　　判　　長　　　袁　偉

審　　判　　員　　　王　東

審　　判　　員　　　陳　勇

二 ○ 一七年五月二十二日

法　官　助　理　　　何　昊

書　　記　　員　　　李曉帆

來源：北京知識產(chǎn)權(quán)法院
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

「紐巴倫」訴「新百倫」商標(biāo)案二審判決（附判決書）

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「紐巴倫」訴「新百倫」商標(biāo)案二審判決（附判決書）

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