企業(yè)降低專利風(fēng)險的最佳策略：時刻準(zhǔn)備反擊對手的專利武器

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：何兵

原標(biāo)題：企業(yè)降低專利風(fēng)險的最佳策略是準(zhǔn)備反擊對手的專利武器

這個盛夏，格力與美的這對老冤家又杠上專利訴訟了。近日據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院官方微信透露，格力稱美的“制冷王”系列空調(diào)侵害其實用新型專利，索賠5000萬。作為知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)人士，大家樂于搬出小板凳看格力與美的互撕。不管雙方輸贏如何，中國家電巨頭之間的專利戰(zhàn)爭總能博取到一部分政府機(jī)構(gòu)人員，以及科技行業(yè)、法律行業(yè)、經(jīng)濟(jì)行業(yè)等行業(yè)內(nèi)人士的眼球，這無疑能提升社會公眾對知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)注度，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)價值認(rèn)識，這對我們知識產(chǎn)權(quán)圈群眾來說是喜聞樂見的。

這其實不是格力第一次撕美的。宣稱格力掌握了核心科技的董大姐一向高調(diào)，曾在公開場合指責(zé)美的是技術(shù)小偷，董大姐可不僅僅是耍嘴皮子技術(shù)過硬，董大姐靠的是雷厲風(fēng)行的執(zhí)行力才造就了今日的格力帝國，令筆者佩服的是，格力從2008年至今，已經(jīng)向美的連續(xù)發(fā)起了多次知識產(chǎn)權(quán)訴訟，格力嫻熟運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)打擊競爭對手、維護(hù)自身商業(yè)利益的手段和決心值得廣大企業(yè)學(xué)習(xí)。

美的作為格力的最大競爭對手，中國家電行業(yè)的老大哥之一，在一次又一次的被訴中沉默沉淪，這讓屬于美的電飯煲、美的電風(fēng)扇忠實粉絲的筆者情何以堪，美的的知識產(chǎn)權(quán)管理不給力啊。（其實呢，筆者還是格力空調(diào)粉，默默地為格力的知識產(chǎn)權(quán)部門點贊。）

但這一次被撕，一向低調(diào)的美的老大哥似乎果斷不能再忍了，一改往日被動挨打的局面，從容的拿起專利反擊武器來應(yīng)戰(zhàn)。據(jù)來自美的集團(tuán)的消息稱，美的將就格力多項產(chǎn)品侵犯其專利權(quán)提起訴訟，包括空調(diào)、壓縮機(jī)、電風(fēng)扇、電飯煲、洗衣機(jī)等，很可能一次性提起10項專利訴訟，據(jù)說這是美的史上力度最大的專利訴訟，也是對格力最強(qiáng)硬的反擊。

其實，美的經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，是在家電行業(yè)擁有豐富技術(shù)積累和充足專利儲備的，前不久，也收購了德國庫卡，一舉掌握了領(lǐng)先的工業(yè)機(jī)器人技術(shù)。據(jù)從微信朋友圈獲得的消息，截止到2017年第一季度，美的累計授權(quán)專利1315件，授權(quán)發(fā)明專利250件，國際專利授權(quán)10件。累計申請專利2052件，其中發(fā)明專利873件，國際專利64件。按道理來講，美的作為行業(yè)的引領(lǐng)者、專利的擁有者，在種類繁多、抄襲成風(fēng)和競爭激烈的家電市場，為何在知識產(chǎn)權(quán)方面表現(xiàn)平平淡淡呢？

這就涉及到了企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營和價值實現(xiàn)的問題，為何企業(yè)擁有了成百上千件專利，還是不斷地被他人模仿抄襲，不斷地被他人起訴侵權(quán)呢？企業(yè)該如何阻止他人模仿抄襲？該如何避免被他人起訴侵權(quán)、降低經(jīng)營過程中的專利風(fēng)險呢？

關(guān)于企業(yè)如何創(chuàng)造、運(yùn)用專利來阻止他人模仿抄襲，筆者認(rèn)為，這需要創(chuàng)新型的企業(yè)主體站在模仿抄襲者的角度來反向思考自身的專利布局策略，站在便于維權(quán)的角度來設(shè)計專利保護(hù)網(wǎng)，在此文中暫不詳敘，以后再作分享。

另外，關(guān)于企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的價值實現(xiàn)，現(xiàn)在行業(yè)內(nèi)把“知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)運(yùn)營”、“知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)價值”炒作的火熱，作為曾經(jīng)的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理人員，筆者的觀點一向是：企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)價值的主要實現(xiàn)點，不在于商業(yè)價值（市場交易價值，例如轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等），而在于市場競爭價值，即企業(yè)創(chuàng)造和運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)的首要目的，是為企業(yè)的市場、營銷服務(wù)的，即如何保障企業(yè)的市場行動自由，如何提升產(chǎn)品的附加值和競爭力，如何保障市場份額或提升產(chǎn)品銷量等。

筆者在此文中主要談特定企業(yè)規(guī)避、降低專利侵權(quán)風(fēng)險的策略和手段。本文中的“特定企業(yè)”，筆者特意限定為那些在行業(yè)內(nèi)排名靠前的企業(yè)，例如龍頭企業(yè)、上市公司、市場份額占行業(yè)前茅的企業(yè)等，筆者緣何做出這樣的設(shè)定呢？實是筆者在此類型的企業(yè)從事知識產(chǎn)權(quán)工作多年，所積累的心得經(jīng)驗也是基于如此規(guī)模企業(yè)主體相對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)外部環(huán)境，故將本人的實踐經(jīng)歷分享以供大家一閱，也吐槽些個人觀點，如有偏頗勿怪。

這些年來，大量企業(yè)從制造型企業(yè)轉(zhuǎn)型升級為創(chuàng)新型企業(yè)，中國企業(yè)的技術(shù)研發(fā)能力不斷進(jìn)步，各類研發(fā)創(chuàng)新成果層出不窮，一些新興行業(yè)（例如互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、新能源、智能硬件裝備、VR/AR等）在資本推動、技術(shù)快速更迭、市場競爭、政策引導(dǎo)的刺激下，專利申請量有如井噴，技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)實已演變?yōu)閷＠芗托袠I(yè)，專利紅海洶涌泛濫。專利戰(zhàn)爭已從通信領(lǐng)域燒到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，然后燒到物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，而后燎原之火將延伸到大數(shù)據(jù)、智能技術(shù)領(lǐng)域，而大數(shù)據(jù)云計算、智能軟硬件技術(shù)和傳統(tǒng)產(chǎn)品的融合，將同時使得軟體企業(yè)與實體企業(yè)被籠罩在專利戰(zhàn)爭的陰影之下，例如共享單車運(yùn)營商和自行車制造企業(yè)。另外，隨著中國逐步進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)時代，中國企業(yè)實已面臨前所未有的專利侵權(quán)風(fēng)險危機(jī)。

在這樣的背景下，筆者所述的“特定企業(yè)”（龍頭企業(yè)、上市公司、市場份額占行業(yè)前茅的企業(yè)）遭遇專利被訴侵權(quán)便首當(dāng)其沖，在知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)、索賠的案例中，槍打出頭鳥、群狼咬肥羊、豬養(yǎng)肥了再吃的現(xiàn)象屢見不鮮。因此，這些“特定企業(yè)”應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防范納入企業(yè)經(jīng)營管理重要事項。

但不容樂觀的是，“特定企業(yè)”即便是華為、中興、騰訊、百度、阿里巴巴等，也只能通過自身強(qiáng)大的風(fēng)控能力來降低知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，并不能完全消除專利侵權(quán)風(fēng)險，無法做到零專利風(fēng)險經(jīng)營，例如蘋果訴華為，華為中興多次互訴，創(chuàng)博亞太訴騰訊，搜狗訴百度，日本電通訴阿里巴巴。

筆者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在“特定企業(yè)”的長期經(jīng)營過程中，被訴侵犯專利權(quán)的主要風(fēng)險或者較大機(jī)率來自于相同產(chǎn)品或技術(shù)領(lǐng)域同等規(guī)模實力的競爭對手，因此針對主要競爭對手來中制定專利侵權(quán)風(fēng)險防范和應(yīng)對策略尤為關(guān)鍵。

在常規(guī)的做法中，知識產(chǎn)權(quán)管理體系較成熟的企業(yè)，一般都會進(jìn)行研發(fā)項目的全過程知識產(chǎn)權(quán)管理，即在項目立項階段、研發(fā)設(shè)計階段、產(chǎn)品生產(chǎn)階段、上市發(fā)布階段中的全部或者某幾個關(guān)鍵階段進(jìn)行專利檢索分析和風(fēng)險評估確認(rèn)，以規(guī)避專利侵權(quán)風(fēng)險。這種做法可以幫助企業(yè)消除掉大部分專利風(fēng)險。但“特定企業(yè)”往往產(chǎn)業(yè)多元化發(fā)展，與外部合作的廣度和深度不斷拓展，技術(shù)不斷跨行業(yè)、跨領(lǐng)域融合，而國內(nèi)外專利信息浩如煙海，通過專利檢索、專利分析預(yù)警的方式來排查侵權(quán)風(fēng)險的效果開始變得有限。

由于企業(yè)同行之間的專利訴訟本質(zhì)源于商業(yè)競爭，而同等規(guī)模實力的特定企業(yè)之間的商業(yè)競爭最為激烈，一方在市場上或品牌聲譽(yù)上或經(jīng)營管理上（例如挖人）遭受了因另一方原因產(chǎn)生的損失，它必然想辦法來彌補(bǔ)損失，因此會采取商業(yè)競爭手段來打擊另一方，在法治環(huán)境下，發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)訴訟將是最佳最常用的競爭手段。通俗點講，如果某一家公司得罪了另一家公司或者損害了另一家公司利益，那么就等著被起訴侵犯知識產(chǎn)權(quán)吧。   

因此，“特定企業(yè)”被訴專利侵權(quán)的風(fēng)險主要來自于與己方商業(yè)競爭激烈的競爭對手，需要對這類競爭對手采取非常規(guī)的專利風(fēng)險防范和應(yīng)對預(yù)案。筆者的核心觀念在于：既然不可能完全規(guī)避競爭對手的專利風(fēng)險（例如競爭對手將行業(yè)內(nèi)通用的技術(shù)搶先申請了專利并且獲得了授權(quán)），阻止不了競爭對手有一天起訴我方公司，那就等著它來起訴我方吧，但是，我方早已準(zhǔn)備好了用于反擊的專利武器，將迎頭痛擊對方，來獲取有利談判籌碼，以最大化地降低自身風(fēng)險和損失。

那么，“特定企業(yè)”如何獲得用于反擊競爭對手的專利武器呢？筆者根據(jù)以前的實際經(jīng)歷，給出一些策略和手段來拋磚引玉：

一、搶專利

搶先將行業(yè)內(nèi)通用的技術(shù)、慣用的技術(shù)申請專利，不要在乎這些專利是不是垃圾專利。創(chuàng)新性再好的專利，如果行業(yè)內(nèi)沒有企業(yè)愿意用，那么就是垃圾專利。而創(chuàng)新性一般甚至可能不具備創(chuàng)新性的專利，如果競爭對手不得不用，那么就是好專利。這些專利可用來干擾競爭對手，有時會產(chǎn)生奇效，畢竟排除干擾也是需要花費(fèi)對方時間、精力和財物的。

二、鉆漏洞

將競爭對手的產(chǎn)品中使用了但卻沒有申請專利的技術(shù)來申請己方專利，企業(yè)專利工程師可以和技術(shù)研發(fā)人員一起來分析研究對方的產(chǎn)品和相關(guān)的專利，有時會有意外的收獲，發(fā)現(xiàn)對方產(chǎn)品上某一處（結(jié)構(gòu)、電路甚至軟件）有特殊的設(shè)計，但通過持續(xù)的跟蹤檢索發(fā)現(xiàn)對方并沒有申請專利從而存在專利保護(hù)漏洞，這時就可以拿來申請專利。即便競爭對手在日后的侵權(quán)訴訟中可以使用先用權(quán)來抗辯，但競爭對手僅能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用；即便競爭對手使用銷售公開證據(jù)來無效這件專利，那也是存在難度和需花費(fèi)時間精力財物的。如果以后用這件專利來起訴第三方公司，例如競爭對手合作的代工廠商，例如另一家競爭對手，它們是不太方便找到完整的銷售公開證據(jù)鏈的。

三、埋地雷

地雷具有隱蔽性和埋設(shè)路徑特征。企業(yè)專利工程師和技術(shù)研發(fā)人員一起分析競爭對手的產(chǎn)品，梳理競爭對手產(chǎn)品的缺陷和技術(shù)不足之處，研究競爭對手產(chǎn)品的改良方向或技術(shù)發(fā)展方向，在此路徑上預(yù)先申請專利，埋設(shè)地雷，并盡可能的多申請各種替換、備選方案，等待競爭對手觸雷的時機(jī)。另外，在撰寫專利申請文件時，盡量不要用競爭對手習(xí)慣用的產(chǎn)品命名、零部件命名、技術(shù)詞匯、功能特性詞匯等，這樣使得專利文件具備一定的隱蔽性，競爭對手不易通過專利檢索查出。

四、存證據(jù)

企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)部門、市場營銷部門和技術(shù)研發(fā)部門需長期關(guān)注、監(jiān)控、研究競爭對手的產(chǎn)品，一旦發(fā)現(xiàn)有與己方專利技術(shù)有相似或雷同之處，即尋求采購渠道獲取對方產(chǎn)品并做好公證，開展專利侵權(quán)比對分析，獲取對方產(chǎn)品侵犯己方專利權(quán)的事實和證據(jù)，并存檔備用。

五、備反訴

在與競爭對手商業(yè)競爭較激烈時期，調(diào)取競爭對手侵犯己方專利權(quán)的事實和相關(guān)證據(jù)文件，并做好應(yīng)訴策略和各項準(zhǔn)備工作，一旦競爭對手起訴己方，立即對競爭對手發(fā)起專利反擊，獲取談判協(xié)商籌碼，以降低自身經(jīng)營風(fēng)險，以及可能發(fā)生的損失。

筆者最后需說明的是，本文中“特定企業(yè)”一般具有較大的規(guī)模和較強(qiáng)的資源實力，因此具備充足的人力和財力來投入以上工作并產(chǎn)出成效，而小微型企業(yè)、初創(chuàng)型企業(yè)一般不具備以上分析研究能力和相關(guān)資源，因此筆者所分享的上述策略和手段可能不適用于小微企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)。

其實不管是“特定企業(yè)”也好，還是小微企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)也罷，只有投入研發(fā)資源，以市場為創(chuàng)新導(dǎo)向，開發(fā)出“極具市場應(yīng)用價值、甚至引領(lǐng)行業(yè)發(fā)展潮流”的專利技術(shù)；或者開發(fā)出“競爭對手非常想用、甚至不得不用”的專利技術(shù)，那么企業(yè)自身的專利侵權(quán)風(fēng)險就會降低一大截，因為企業(yè)已經(jīng)掌握了制衡競爭對手的武器，競爭對手想開撕的話得首先掂量下自己，老虎的屁股摸不得啊。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：何兵

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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