商標法制度對「未注冊商標」的隱性懲罰

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博 同濟大學

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實踐中，市場上大量使用的商標都是未注冊商標。經(jīng)營者不去注冊商標的原因有很多，其中有一個原因是注冊商標并不容易，因為—— “商標資源是有限的”。

對于這一原因，人們很難理解：常見商標是圖文組合，而文字和圖形的組合簡直可以說是成千上萬，怎么會存在“商標資源有限”的問題呢？

原因在于：

第一，商標法1982年開始施行，多年來共申請并通過了海量的商標，這就意味著越來越多的商標被注冊在不同的商標或服務(wù)種類上，而每個商標獲得注冊，就意味著與其近似的一群商標在類似商品或服務(wù)類別上失去注冊機會；

第二，現(xiàn)存的有效注冊商標數(shù)非常巨大（據(jù)統(tǒng)計到2016年底，商標有效注冊量為1237.6萬件），然而近年來的商標注冊數(shù)量卻是有增無減，這就意味著想要注冊商標并且還要通過審查，壓力不小。

第三，再加上注冊商標還需要時間成本和經(jīng)濟費用，很多企業(yè)也無專門的法務(wù)人員，因此干脆使用未注冊商標。

然而，這就會給企業(yè)的品牌戰(zhàn)略埋下法律隱患。

以下具體談?wù)勆虡朔芍贫葘τ凇拔醋陨虡恕钡碾[性懲罰。

對“未注冊商標”的限制保護

現(xiàn)行商標法第三條規(guī)定，“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，……商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護”。換言之，只有注冊商標才能受到商標法全面、系統(tǒng)的保護；商標法雖然并不排斥對未注冊商標的保護，但是相對于注冊商標，在保護范圍、保護強度上都相對減弱，只有兩類取得一定知名度的未注冊商標才能受到較強保護。

1、未注冊馳名商標。

如果企業(yè)的未注冊商標經(jīng)過長期經(jīng)營，取得了較大的知名度，具備了被認定為馳名商標的條件，可以依據(jù)“未注冊馳名商標”主張權(quán)利。商標法第十三條規(guī)定，“為相關(guān)公眾所熟知的商標，持有人認為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”。由此可以看出，對于構(gòu)成馳名商標的，未注冊商標的權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)商標被他人搶注后，要積極地向商標管理部門申請撤銷或者無效涉嫌搶注的商標。

2、未注冊知名商標。

商標法第三十二條規(guī)定，“申請商標注冊……不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。不難看出，商標法除了保護未注冊馳名商標，同樣保護未注冊知名商標，但企業(yè)需要能證明自己的未注冊商標已經(jīng)在先使用“并有一定影響”，才可以據(jù)此阻止他人的商標搶注行為。

對在先使用未注冊商標的限制保護

現(xiàn)行商標法的第五十九條第三款規(guī)定，“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識”。

不難看出，盡管商標法以“注冊在先”為商標保護的原則，但是為了尊重那些“使用在先”并積累了一定商譽的商標，仍為其預(yù)留了繼續(xù)使用的空間，從而實現(xiàn)注冊商標所有人和在先使用人之間動態(tài)的利益平衡。但是，這一使用豁免不是沒有條件的。

首先，必須證明商標達到“一定影響”，即在某一區(qū)域內(nèi)為相關(guān)領(lǐng)域的消費者所熟知，但不要求達到馳名的程度；其次，盡管可以繼續(xù)使用，但是必須限于原商標使用范圍，并且要應(yīng)注冊商標專用權(quán)人的要求附加適當區(qū)別標識。從“在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用”，可以看出商標法對于在先使用商標的限制，從另一個意義上來說，也可以看出商標法對于未注冊商標的某種隱性懲罰。例如，有學者認為，“原有范圍”并不限定在常規(guī)領(lǐng)域，在先使用者可以在互聯(lián)網(wǎng)使用，但即使在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，先用權(quán)人的使用仍應(yīng)限定于在其原有的商譽區(qū)（參見馮艷、柏玉姍：“商標先用權(quán)能否‘跨入’互聯(lián)網(wǎng)”》，載《中華商標》2016年第1期）。由此可見，及早注冊商標，仍然是企業(yè)商業(yè)競爭的優(yōu)勢策略。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博 同濟大學

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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