疑似「廣告語」的商標該如何注冊？

#本文由作者授權發(fā)布，文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博同濟大學

原標題：漫談疑似廣告語的商標注冊

商標核準注冊的第一依據(jù)就是顯著性，理論認為，臆造性標識、任意性標識和暗示性標識均具有固有的顯著性，可以直接獲準商標注冊;描述性標識只有通過使用獲得第二含義以后，即具備獲得的顯著性時才能獲得注冊;通用名稱則嚴格地不允許注冊。之所以有如此劃分和規(guī)定，其理論基礎在于商標注冊對市場競爭的影響。

近日，筆者在網(wǎng)絡上看到了商評委《關于第18200400號“愿無歲月可回頭”商標駁回復審決定書》（商評字[2017]第0000039337號）。

該決定書表明，深圳某公司因“愿無歲月可回頭”商標（以下稱申請商標）不服商標局的駁回決定，申請復審。商評委委認為，對于申請商標文字“愿無歲月可回頭”，相關公眾易將其理解為廣告用語，而非商標識別，作為商標使用在指定商品上缺乏顯著性，構成《商標法》第十一條第一款第（三）項規(guī)定之情形。申請人提供的在案證據(jù)不足以證明申請商標經(jīng)過使用已具有一定知名度，從而獲得了作為商標注冊應有的顯著性，因此駁回其申請。

事實上，這樣被駁回的商標申請并非個例，它們都具有一個共同的特征：疑似“廣告語”。以下具體展開分析。

商標的“顯著性”

《商標法》第九條規(guī)定，申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不的與他人在先取得的合法權利相沖突。其中，“具有顯著特征，便于識別”指的就是商標的顯著性，是指該標志使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者能夠建立起該標志與商品或服務來源的聯(lián)系。商標顯著性是商標注冊的核心要件，正因為如此，我國《商標法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的?！?br/>

實踐中，關于“商品的通用名稱、圖形、型號”或者“直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”標識都容易判斷，難以判斷的是類似本案中“愿無歲月可回頭”這樣的既不是通用名稱，又與商品的質量、功能等特點無關的標識。在實踐中，此類商標包括過于簡單的圖形、數(shù)字、字母，以及裝飾性圖案、口號或廣告語等等，其共同特征是無法讓消費者在心理上意識到是商標。那么，如何判斷此類標識是否屬于《商標法》第十一條第一款第（三）項“缺乏顯著特征”的情形呢？

如何理解“缺乏顯著特征”

對于商評委的決定，人們可能會覺得迷惑不解：“愿無歲月可回頭”屬于很有獨特性的標識，而標識具有獨特性不就說明它能夠“便于識別”了嗎？事實上，商標的“便于識別”包含兩層含義：第一，人們看到商標上的某種標識，能夠意識到這是表明商品來源的商標；第二，意識到這是商標后，還能進一步與同類商品的其他商標進行區(qū)分?？梢?，標識具有獨特性只是滿足了“便于識別”的第二個要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個要求即提示消費者這是商標。由于商標的本質在于防止消費者產(chǎn)生混淆并表明商品來源，因此當一個商業(yè)標識甚至讓消費者都不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的基本條件。例如，消費者在洗衣機上看到“優(yōu)選技術”字樣，顯然無法意識到其這是商標，因而缺乏顯著性。

心理學的研究表明，人們對于外界的信息刺激是具有選擇性的，人們對于外部信息的接受習慣于與大腦中已有的信息量最為豐富的片段進行比較，即“對于那些更可能并更快涌上心頭的東西的聯(lián)想更為強烈，較弱并處于末梢的聯(lián)想則很難被記起”。因此，當人們在商品上看到一個標識時，首先要進行的是信息歸類判斷：這是商標？生產(chǎn)廠家？質保信息？使用指導？廣告宣傳語？因此，對于諸如“愿無歲月可回頭”這樣疑似廣告語的信息，在沒有經(jīng)過長期使用獲得“第二含義”的前提下，自然會讓消費者誤以為這是廣告語而與商品來源無關。

由于商標的本質在于防止消費者產(chǎn)生混淆并標明商品來源，因此當一個商業(yè)標識甚至讓消費者都不能發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)了卻不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。因此，將“愿無歲月可回頭”指定使用在指定類別的商品上，相關公眾看到后容易將其識別為一般的廣告宣傳語，因此難以起到區(qū)分商品來源的作用，在不具備“第二含義”的前提下，不具有顯著特征。

例外：“第二含義”

但是，缺乏顯著性的商標并在一定條件下，卻可以獲得顯著性并作為商標使用。《商標法》第十一條第二款規(guī)定，前款所列標志（通用標志、描述性標志和其他缺乏顯著性的標志）經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。商標法禁止通用名稱注冊為商標的原因在于其沒有特定指向而缺乏商標的顯著性，但在經(jīng)營者長期獨占使用的前提下，如果通用名稱因此獲得了足夠的顯著性——建立了與自身商品的唯一聯(lián)系，就獲得了受到商標法保護的“第二含義”。

正因為如此，商評委在決定這樣表述，“申請人提供的在案證據(jù)不足以證明申請商標經(jīng)過使用已具有一定知名度，從而獲得了作為商標注冊應有的顯著性”，因此駁回其申請。這個表述如果反過來理解，就是說，盡管申請商標文字“愿無歲月可回頭”作為商標使用在指定商品上缺乏顯著性，但如果申請人能經(jīng)過一定程度的使用使得相應標識在相關類別的商品上“具有一定知名度”，仍然有可能“獲得作為商標注冊應有的顯著性”，從而可以通過審查。