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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：高錦榮 萬文知識產(chǎn)權(quán)副總 IPRdaily作者
原標(biāo)題：關(guān)于共存協(xié)議在商標(biāo)近似性審查中的地位
商標(biāo)共存：關(guān)于共存，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）給出的定義是：商標(biāo)共存是指兩家不同的企業(yè)在商品或服務(wù)上使用相似或者相同的商標(biāo)，而并不必然相互妨礙其商業(yè)活動。
國內(nèi)部分專家學(xué)者給出的定義是：兩個或兩個以上的自然人、法人或其他社會組織分別使用多個具有相同或相似商標(biāo)標(biāo)志（能指）的商標(biāo)，但不必然造成消費者混淆或者商標(biāo)淡化的情形。
需要明確：
共存協(xié)議不能確保商標(biāo)注冊
共存協(xié)議通常指存在沖突的商標(biāo)的權(quán)利人之間簽訂的允許在后商標(biāo)獲得注冊的協(xié)議。實踐中通常以雙方簽訂的共存協(xié)議書或在先商標(biāo)權(quán)利人單方出具的注冊同意書的形式出現(xiàn)。基于對商標(biāo)權(quán)私權(quán)屬性的認(rèn)識，近年來，司法實踐中對共存協(xié)議的采信通常持較為寬松的態(tài)度。2016年，一、二審法院因采信商標(biāo)共存協(xié)議而判定商標(biāo)不近似并允許在后商標(biāo)注冊的案件約有80余件，較上年略有增加。需要一提的是，在前述案件中涉及的共存協(xié)議大多是在行政訴訟程序中提交的，商評委無從預(yù)料該種證據(jù)的出現(xiàn)，故行政訴訟中基于此進行的近似性審查判斷的基礎(chǔ)與行政程序中的審查判斷基礎(chǔ)相比已經(jīng)發(fā)生顯著變化。
下表為2016年因采信共存協(xié)議而敗訴的部分案件：
關(guān)于共存協(xié)議在商標(biāo)近似性審查中應(yīng)該如何對待的問題，主要有兩種觀點。
一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重在先商標(biāo)權(quán)利人對其商標(biāo)權(quán)利的自由處分。如在國際注冊第1118495號“BLUEBIRD及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案中，在判斷申請商標(biāo)“BLUEBIRD及圖”與引證商標(biāo)“藍(lán)鳥及圖”、“BLUEBIRD”等商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)時，二審法院認(rèn)為“申請商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)，二者是否會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，對于引證商標(biāo)的注冊人具有直接的利害關(guān)系，其對于兩商標(biāo)的共存是否會造成混淆、誤認(rèn)較其他相關(guān)公眾更為關(guān)切，……對于申請商標(biāo)是否核準(zhǔn)注冊，還應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)專用權(quán)的私權(quán)屬性，根據(jù)意思自治原則，應(yīng)允許注冊商標(biāo)權(quán)利人自由處分其商標(biāo)專用權(quán)……涉案商標(biāo)共存協(xié)議體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)利人對其享有的商標(biāo)專用權(quán)部分權(quán)利空間的讓渡和處分，在不違反法律、行政法規(guī)，亦無證據(jù)顯示共存會損害相關(guān)公眾利益的情況下，應(yīng)當(dāng)予以尊重”。
另一種意見相左的觀點則認(rèn)為，商標(biāo)共存協(xié)議的存在不能夠排除混淆可能性的單獨判斷。如在第13975119號“艾格?！鄙虡?biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案件中，在判斷申請商標(biāo)“艾格?！迸c引證商標(biāo)“艾格弗”是否構(gòu)成近似商標(biāo)時，二審法院認(rèn)為“商標(biāo)法不僅保護商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利，也要避免相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，保護消費者的合法權(quán)益。……涉案商標(biāo)共存協(xié)議雖然約定雙方在市場上各自使用其注冊商標(biāo)，并且使用時標(biāo)注各自公司名稱加強區(qū)別，但兩者商號均與自身的商標(biāo)一致，標(biāo)注公司名稱不足以導(dǎo)致相關(guān)公眾區(qū)分商品來源。因此，涉案商標(biāo)共存協(xié)議不足以避免相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，不能成為訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的充分理由”。
針對該問題，我們認(rèn)為，商標(biāo)共存協(xié)議雖然可以一定程度上作為降低混淆可能性的證據(jù)，但是并不能據(jù)此排除混淆可能性的審查。一方面，商標(biāo)共存協(xié)議是商標(biāo)權(quán)利人基于意思自治原則對自身權(quán)利的自由處分，是真實意思表示的體現(xiàn)。通常情況下，簽訂共存協(xié)議的雙方較之不存在共存意思表示的雙方在使用各自商標(biāo)時會有更強烈的避免混淆的意識。同時，共存協(xié)議的簽訂通常表明在后商標(biāo)注冊申請人不具有傍靠他人商標(biāo)的主觀惡意，在使用中也會更加傾向于避免混淆。
因此，在同等條件下，存在共存協(xié)議的兩商標(biāo)比不存在共存協(xié)議的兩商標(biāo)產(chǎn)生混淆的幾率會降低。從而，商標(biāo)共存協(xié)議可以成為排除混淆可能性的考量因素之一；但另一方面，商標(biāo)權(quán)雖具有私權(quán)屬性，但商標(biāo)本身亦是消費者借以識別商品來源的標(biāo)志。商標(biāo)權(quán)利人對自身權(quán)利的放棄或讓渡并不必然使消費者免受混淆之苦。
商標(biāo)法的立法目的除保護商標(biāo)權(quán)利人的利益外，亦在于保護消費者利益。商標(biāo)注冊審查中的混淆可能性審查既是對商標(biāo)權(quán)利人的保護也是對消費者利益的保護。商標(biāo)權(quán)利人簽訂的共存協(xié)議不能當(dāng)然取代混淆可能性審查，成為在后商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的充分理由。鑒于目前商標(biāo)法并無共存協(xié)議可以排除混淆可能性審查的具體規(guī)定，對此一類商標(biāo)案件的審理，除考慮共存協(xié)議外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標(biāo)標(biāo)識的近似程度、商品的關(guān)聯(lián)程度、顯著性、知名度、使用情況等因素綜合判斷是否易造成公眾混淆誤認(rèn)。對于商標(biāo)標(biāo)識相同或明顯相近、商品相同或明顯類似的商標(biāo)不能因共存協(xié)議的存在而得以共存注冊。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：高錦榮 萬文知識產(chǎn)權(quán)副總 IPRdaily作者
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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