浦東法院「涉上海自貿(mào)區(qū)」知識產(chǎn)權(quán)典型案件報告

原標題：述說浦法 | 浦東法院涉上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)典型案件報告

為貫徹落實最高人民法院在知識產(chǎn)權(quán)審判中“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”的基本司法政策，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法保護的主導作用，進一步加強對創(chuàng)新成果的保護力度，合理確定知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，維護公平競爭的市場格局和經(jīng)濟秩序，激勵社會創(chuàng)新動力、創(chuàng)造潛力和創(chuàng)業(yè)活力，推進司法公開，積極回應社會關切，不斷提升知識產(chǎn)權(quán)審判的影響力，上海市浦東新區(qū)人民法院從近期審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)案件中歸納出12個具有參考價值的法律適用問題，反映了浦東法院在知識產(chǎn)權(quán)和競爭領域處理新型、疑難、復雜案件的審理思路和裁判方法。

著作權(quán)案件

1、對小說相同人物形象使用行為的法律調(diào)整

在原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司與被告北京新華先鋒文化傳媒有限公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案【（2015）浦民三（知）初字第838號】中，浦東法院審理認為：著作權(quán)法保護的是獨創(chuàng)性表達。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品。

文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節(jié)展開的媒介和作者敘述故事的工具，難以構(gòu)成表達本身。只有當人物形象等要素在作品情節(jié)展開過程中獲得充分而獨特的描述，并由此成為作品故事內(nèi)容本身時，才有可能獲得著作權(quán)法保護。離開作品情節(jié)的人物名稱與關系等要素，因其過于簡單，往往難以作為表達受到著作權(quán)法的保護。

涉案作品中的人物形象等要素雖然不能作為著作權(quán)的客體受到保護，但這并不意味著這些要素可以不受任何限制地任意使用。作者對作品主要人物形象等要素的創(chuàng)作付出了較多心血。

在涉案作品取得巨大商業(yè)成功的同時，上述要素也已經(jīng)廣為人知，并擁有龐大的“粉絲”基礎。這時的人物形象等要素即使不受著作權(quán)法的保護，仍有可能受到反不正當競爭法的保護。

這是由于在讀者群體中人物形象等要素與作品之間已經(jīng)建立起了較為穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代和識別功能，這一功能使其明顯區(qū)別于一般著作權(quán)保護客體。特別是這樣的人物形象等要素整體具備較高的商業(yè)市場價值，利用這些要素創(chuàng)作新的作品，完全可以借助其整體形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，輕而易舉地吸引到原作的大量粉絲，并由此獲取經(jīng)濟利益，增強競爭優(yōu)勢。

因此，新作品創(chuàng)作時對原作人物形象等要素的使用應當遵循行業(yè)規(guī)范，對這一使用行為的法律調(diào)整要考慮使用人的身份、使用的目的、原作的性質(zhì)、使用對原作市場的潛在影響等因素，一方面應充分尊重原作的正當權(quán)益，另一方面也要保障創(chuàng)作和評論的自由，從而促進文化傳播，推動文化繁榮。

本案原告所主張的人物形象等要素首先是由作者本人創(chuàng)作，在沒有約定明確排除作者相應權(quán)益的情況下，原著作者有權(quán)使用其在原著小說中的這些要素創(chuàng)作出新的作品。

2、動畫形象著作權(quán)保護中思想與表達的區(qū)分

在原告迪士尼企業(yè)公司與被告廈門藍火焰影視動漫有限公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案【（2015）浦民三（知）初字第1896號】中，浦東法院審理認為：簡單的設計思路作為思想不應被壟斷，應當允許合理的參考與借鑒。

但是，當多重的設計組合充分展示出擬人化的獨有特征后，這種設計的組合不再屬于不受保護的思想，而進入獨創(chuàng)性表達的范疇。

涉案賽車動畫形象具有賽車通常具有的結(jié)構(gòu)和樣式，這些賽車通常具有的結(jié)構(gòu)和樣式已進入公有領域。但是權(quán)利人在現(xiàn)實賽車樣式的基礎上進行了擬人化設計，通過擬人化的眼部、嘴部以及特定色彩的組合，構(gòu)成獨創(chuàng)性表達，受著作權(quán)法的保護。

3、角色扮演類網(wǎng)絡游戲作為類電影作品保護的判斷

在原告上海壯游信息科技有限公司與被告廣州碩星信息科技有限公司等著作權(quán)侵權(quán)、侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案【（2015）浦民三（知）初字第529號】中，浦東法院審理認為：網(wǎng)絡游戲的類型不同，其整體畫面的表達方式和視聽效果會有所差異，在獨創(chuàng)性判定和作品定性上也會有不同的結(jié)果。

我國著作權(quán)法規(guī)定了類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。其中類似攝制電影的方法創(chuàng)作，不應僅僅解讀為對制作技術(shù)的規(guī)定，而應包括對各文學藝術(shù)元素整合的創(chuàng)作方法。從角色扮演類網(wǎng)絡游戲整體畫面的創(chuàng)作過程來看，與攝制電影的創(chuàng)作方法相類似，其中游戲策劃、素材設計等創(chuàng)作人員的功能與電影創(chuàng)作過程中的導演、編劇、美工、音樂、服裝設計等類似，編程過程則相當于電影的拍攝。

從表現(xiàn)形式上看，類電影作品特征性表現(xiàn)形式在于由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)活動畫面組成，具有和電影作品相似的表現(xiàn)形式。

該類網(wǎng)絡游戲在運行過程中呈現(xiàn)的亦是連續(xù)活動畫面，雖然不同玩家操作網(wǎng)絡游戲所呈現(xiàn)的連續(xù)畫面可能有一些差別，但其主體部分相同，且不同畫面也均由開發(fā)商預先設置好，玩家不可能超出游戲開發(fā)者的預設對畫面作出增加或修改。故涉案角色扮演類網(wǎng)絡游戲的整體畫面可以視為類電影作品進行保護。

對此類組成元素極多的集合性作品，在實質(zhì)性相似的判斷標準上，應堅持整體比對原則，以相關公眾的一般注意力為標準來判斷整體畫面的相似度。由于網(wǎng)絡游戲畫面繁多，且需要依賴于玩家的操作而產(chǎn)生，故實踐中難以進行一幀幀的單獨比對。

鑒于網(wǎng)絡游戲的連續(xù)活動畫面中變化的主要是場景視角、角色動作等，而游戲地圖、等級設置、角色技能、武器裝備、怪物、NPC等元素是角色扮演類網(wǎng)絡游戲基本固定的構(gòu)成元素，故這些元素的相似程度能夠決定網(wǎng)絡游戲整體畫面的相似程度。在實際比對中，應結(jié)合雙方提供的游戲素材進行比對。

此外，普通觀眾和游戲玩家對兩款游戲整體畫面的的總體觀感，也是判斷兩款游戲整體畫面近似與否的重要考量因素。

商標權(quán)案件

4、定牌加工出口貿(mào)易中商標侵權(quán)的認定

浦東法院在定牌加工出口類商標侵權(quán)案件中認為：定牌加工中使用與注冊商標相同或近似商標的行為屬于《商標法》第四十八條的“使用”，但是否構(gòu)成商標侵權(quán)還需要結(jié)合原告注冊商標的正當性、被告是否盡到必要、合理的審查注意義務、定牌加工產(chǎn)品是否在國內(nèi)銷售、被告在出口目的國商標注冊等具體情況來綜合認定。

在原告勃貝雷有限公司與被告寧波中輕進出口有限公司侵害商標權(quán)糾紛一案【（2016）滬0115民初13990號】中，浦東法院審理認為：被告以銷售為目的委托他人加工生產(chǎn)涉案侵權(quán)商品，屬于涉案侵權(quán)商品的共同生產(chǎn)者，其委托定牌加工企業(yè)使用與注冊商標相同或近似圖案的面料的行為構(gòu)成商品上的商標使用。

同時，被告作為一家自營和代理貨物進出口業(yè)務的商貿(mào)公司，長期從事進出口業(yè)務，其對原告主張權(quán)利的注冊商標的認知能力應比普通相關公眾更高，且原告的注冊商標已經(jīng)被我國商標局認定為馳名商標，具有較高知名度，被告顯然未盡到必要、合理的審查注意義務。因此，被告委托定牌加工的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。

在原告中國寧波國際合作有限責任公司與被告平湖市華楊旅游制品有限責任公司侵害商標權(quán)糾紛一案【（2016）滬0115民初27091號】中，浦東法院審理認為：原告的注冊商標因涉嫌搶注定牌加工境外委托方的商標被提起商標無效爭議。

被告的境外委托方在出口目的國對涉案商標合法享有商標權(quán)，被告也對該境外委托方享有商標權(quán)的權(quán)屬證明進行了審查，應當被認為已經(jīng)盡到必要、合理的審查注意義務。

并且被告將使用了國外商標權(quán)人商標的定牌加工商品全部出口交付給境外委托方，未在中國境內(nèi)銷售，不會給原告造成任何損害。故該案被告的定牌加工行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。

不正當競爭案件

5、電子競技網(wǎng)絡游戲賽事直播的反不正當競爭法律保護

在原告上海耀宇文化傳媒有限公司與被告廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案【（2015）浦民三（知）初字第191號】中，浦東法院審理認為：電子競技網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)是一個蘊含巨大商業(yè)前景的新興市場，相關賽事的轉(zhuǎn)播是賽事組織者創(chuàng)造商業(yè)機會、獲得商業(yè)利益的重要內(nèi)容。

電子競技網(wǎng)絡游戲的開發(fā)商、運營商等相關主體可以自己組織相關的賽事活動，也可以授權(quán)他人負責承辦。通過舉辦電子競技游戲賽事，許可他人對游戲比賽進行視頻轉(zhuǎn)播等，可以提高游戲本身及其開發(fā)商、運營商、比賽承辦商、比賽轉(zhuǎn)播商等相關主體的知名度、影響力，上述主體通過投放廣告、擴大網(wǎng)站流量、進行轉(zhuǎn)授權(quán)等途徑可以獲得巨大的經(jīng)濟利益。

未經(jīng)授權(quán)的市場主體擅自轉(zhuǎn)播相關比賽，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，損害了電子競技網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)的正常經(jīng)營秩序，可根據(jù)我國反不正當競爭法第二條的規(guī)定，依法給予制止不正當競爭的保護。

6、利用技術(shù)手段惡意實施變更網(wǎng)絡用戶瀏覽器主頁的行為構(gòu)成不正當競爭

在原告上海二三四五網(wǎng)絡科技有限公司與被告北京獵豹網(wǎng)絡科技有限公司等不正當競爭糾紛一案【（2016）滬0115民初5555號】中，浦東法院審理認為：經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇的方式，誤導、欺騙、強迫用戶修改、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡服務正常運行。

涉案網(wǎng)址導航經(jīng)營者的商業(yè)模式是向網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)址鏈接服務、頁面服務(包含搜索、購物、實用信息等服務),向廣告主(包括網(wǎng)址類、展示廣告類、搜索類等)收取費用,以達到經(jīng)營上的良性循環(huán)。故對網(wǎng)址導航經(jīng)營者而言,用戶使用數(shù)是其經(jīng)營之本。

而相對于以直接鍵入網(wǎng)址、搜索或鏈接等方式進入網(wǎng)址導航網(wǎng)站,被瀏覽器設置為主頁因其基數(shù)龐大及穩(wěn)定性,成為了網(wǎng)址導航經(jīng)營者提升用戶使用數(shù)的重中之重。

通常情況下,瀏覽器主頁一經(jīng)設置,除非使用不便或其他原因,網(wǎng)絡用戶不會輕易改變其設置。因此對網(wǎng)址導航經(jīng)營者來說,與瀏覽器或軟件廠商開展合作,爭取在用戶瀏覽器主頁中取得更多的裝機量是其經(jīng)營、發(fā)展的重要內(nèi)容。

網(wǎng)址導航經(jīng)營者創(chuàng)新經(jīng)營模式，投入大量成本，獲取相應的商業(yè)利益，符合商業(yè)慣例，并且不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，原告以此謀求商業(yè)利益的正當行為應當受到保護，他人不得以不正當?shù)母蓴_方式損害其正當權(quán)益。

在上述經(jīng)營模式之下，是否能夠更多地占領最終用戶的瀏覽器主頁,事關網(wǎng)址導航經(jīng)營者的重大經(jīng)濟利益。

被訴侵權(quán)人專門針對原告軟件和瀏覽器開發(fā)、經(jīng)營涉案軟件，以誤導、欺騙、強迫等方式修改、卸載原告合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品，破壞原告軟件的經(jīng)濟收益和交易機會，干擾原告的正當經(jīng)營活動，損害原告的合法權(quán)益，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，因此，侵權(quán)人的行為構(gòu)成不正當競爭。

7、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對其他經(jīng)營者用戶粘性的惡意破壞構(gòu)成不正當競爭

在原告浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司與被告上海載和網(wǎng)絡科技有限公司等不正當競爭糾紛一案【（2015）浦民三（知）初字第1963號】中，浦東法院審理認為：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟使得傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)類別與行業(yè)邊界漸趨模糊，在網(wǎng)絡背景下判斷競爭關系的存在，應從經(jīng)營者具體實施的經(jīng)營行為出發(fā)加以考察。即使雙方的經(jīng)營模式存在不同，只要具有相同的用戶群體，在經(jīng)營中爭奪與相同用戶的交易機會，亦應認定存在競爭關系。

在“用戶為王”的互聯(lián)網(wǎng)競爭中，將網(wǎng)絡用戶吸引到自己的網(wǎng)站是經(jīng)營者開展經(jīng)營活動的基礎，培養(yǎng)“用戶粘性”是獲得競爭優(yōu)勢的關鍵。購物網(wǎng)站通過長期積累和大量投入形成的用戶群體和用戶粘性，是其核心競爭資源，對該資源的破壞屬于對購物網(wǎng)站的實質(zhì)性損害。

基于商業(yè)機會的開放性和不確定性，損害并不必然代表被訴行為構(gòu)成不正當競爭。購物助手這一商業(yè)模式解決了網(wǎng)購信息不對稱的問題，能夠提升消費者福祉，同時也有助于提高競爭的充分性。只有在損害的同時，購物助手行為還具有可歸責性時，才能認定不正當競爭。

對購物助手行為不正當性的判斷應從增進社會整體利益出發(fā)，綜合衡量購物網(wǎng)站經(jīng)營者、消費者及購物助手經(jīng)營者等多方利益。

具體而言，應重點審查以下因素：

（1）用戶權(quán)益的充分尊重。購物助手應充分尊重用戶的知情權(quán)與選擇權(quán)，在用戶協(xié)議中對明顯不利于用戶的內(nèi)容應明確標識和特別提醒。

（2）標識來源的明確標注。購物助手在運行過程中應向用戶表明其插入信息系由購物助手而非所在網(wǎng)頁的購物網(wǎng)站所提供，以避免混淆。

（3）作用方式的合理程度。購物助手在購物網(wǎng)站拓展服務須謹慎適度，所插入信息的內(nèi)容、位置、功能等均應充分尊重購物網(wǎng)站經(jīng)營者對其網(wǎng)站展示空間享有的正當權(quán)益。

（4）網(wǎng)購交易的介入程度。購物助手主要系提供購物信息媒介，不應對網(wǎng)購交易介入過深，尤其不得干涉消費者選擇購物平臺的決策。

涉案“幫5淘”購物助手軟件未經(jīng)許可，在“淘寶網(wǎng)”頁面關鍵位置插入相應標識，以優(yōu)惠或補貼方式引導原先選擇在“淘寶網(wǎng)”平臺直接購物的用戶改為選擇在“幫5買”網(wǎng)站獲得購物服務，減損了“淘寶網(wǎng)”作為購物入口優(yōu)先選擇的優(yōu)勢，破壞了“淘寶網(wǎng)”的用戶粘性，給“淘寶網(wǎng)”造成損害，其本質(zhì)系利用他人多年經(jīng)營所獲得的競爭優(yōu)勢以謀求自身的交易機會，具有不正當性，構(gòu)成不正當競爭。

8、未經(jīng)許可大量完整使用點評信息達到實質(zhì)替代程度的行為構(gòu)成不正當競爭

在原告上海漢濤信息咨詢有限公司與被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等不正當競爭糾紛案【（2015）浦民三（知）初字第528號】中，浦東法院審理認為：

（1）關于競爭關系的認定。在現(xiàn)代市場經(jīng)營模式尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的背景下，市場主體從事多領域業(yè)務的情況實屬常見。對于競爭關系的判定，不應局限于相同行業(yè)、相同領域或相同業(yè)態(tài)模式等固化的要素范圍，而應從經(jīng)營主體具體實施的經(jīng)營行為出發(fā)加以考量。競爭本質(zhì)上是對客戶即交易對象的爭奪。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，即使雙方的經(jīng)營模式存在不同，只要雙方在爭奪相同的網(wǎng)絡用戶群體，即可認定為存在競爭關系。本案中，大眾點評網(wǎng)和百度地圖在為用戶提供商戶信息和點評信息的服務模式上近乎一致，存在直接的競爭關系。此外，百度公司還通過百度知道向用戶提供來自大眾點評網(wǎng)的點評信息。百度公司通過百度地圖和百度知道與大眾點評網(wǎng)爭奪網(wǎng)絡用戶，可以認定百度公司與漢濤公司存在競爭關系。

（2）關于損害的認定。如果經(jīng)營者大量使用其他經(jīng)營網(wǎng)站信息已達到了網(wǎng)絡用戶無需進入其他經(jīng)營網(wǎng)站即可獲得足夠信息的程度，則超過了適當使用的合理限度，事實上造成經(jīng)營者提供的服務對其他經(jīng)營者服務的實質(zhì)性市場替代，那么經(jīng)營者的行為就對其他經(jīng)營網(wǎng)站造成損害。本案中，百度地圖和百度知道大量、完整使用大眾點評網(wǎng)的點評信息，使得用戶無須再去大眾點評網(wǎng)查看該信息，即替代了大眾點評網(wǎng)向網(wǎng)絡用戶提供信息，會導致大眾點評網(wǎng)的流量減少。在此基礎上，百度地圖同時又推介自己的團購等業(yè)務，攫取了大眾點評網(wǎng)的部分交易機會。綜上，百度公司此種使用方式，超過了適當使用的合理限度，實質(zhì)替代大眾點評網(wǎng)向用戶提供信息，對漢濤公司造成損害。

（3）關于行為不正當性的認定。市場經(jīng)濟鼓勵市場主體在信息的生產(chǎn)、搜集和使用等方面進行各種形式的自由競爭，但是這種競爭應當充分尊重競爭對手在信息的生產(chǎn)、搜集和使用過程中的辛勤付出。對涉及信息使用的市場競爭行為是否具有不正當性的判斷應當綜合考慮涉案信息是否具有商業(yè)價值，能否給經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢，信息獲取的正當性、難易程度和成本付出，競爭對手使用信息的方式和范圍等因素加以評判。本案中，百度公司大量、全文使用涉案點評信息的行為違反了公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，具有不正當性。

（4）關于Robots協(xié)議的法律評價。盡管網(wǎng)站間存在Robots協(xié)議允許搜索引擎抓取網(wǎng)站信息，但信息使用的范圍和程度應有限制。由于Robots協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍遵守的規(guī)則，故搜索引擎違反Robots協(xié)議抓取網(wǎng)站的內(nèi)容，可能會被認定為違背公認的商業(yè)道德，從而構(gòu)成不正當競爭。但并不能因此認為，搜索引擎只要遵守Robots協(xié)議就一定不構(gòu)成不正當競爭。Robots協(xié)議只涉及搜索引擎抓取網(wǎng)站信息的行為是否符合公認的行業(yè)準則的問題，不能解決搜索引擎抓取網(wǎng)站信息后的使用行為是否合法的問題。

本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不違反Robots協(xié)議，但這并不意味著百度公司可以任意使用抓取后的上述信息，百度公司應當本著誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，合理控制來源于其他網(wǎng)站信息的使用范圍和方式。

9、電影名稱作為知名商品名稱保護的判定

在原告迪士尼企業(yè)公司與被告廈門藍火焰影視動漫有限公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案【（2015）浦民三（知）初字第1896號】中，浦東法院審理認為：在認定電影是否屬于知名商品時，要考慮電影作為商品的特殊性，不應過分強調(diào)宣傳的持續(xù)時間或放映的持續(xù)時間等因素，而應當考察電影投入市場前后的宣傳情況、所獲得的票房成績、相關公眾的評價以及是否具有持續(xù)的影響力等因素。

具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的電影，可以認定為知名商品。

但是在電影名稱作為知名商品名稱受保護時應充分考慮社會公眾利益、權(quán)利人利益以及影視產(chǎn)業(yè)的行業(yè)特點等因素，合理界定知名電影名稱的保護范圍和保護限度。

10、中國企業(yè)在對外貿(mào)易中使用的英文企業(yè)名稱依法受到保護

在原告江蘇天容集團股份有限公司與被告湖南昊華化工有限責任公司擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛一案【（2015）浦民三（知）初字第1887號】中，浦東法院審理認為：人民法院在“走出去”的中國企業(yè)發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛時應當依法積極行使司法管轄權(quán)，通過積極的司法管轄和準確的法律適用推動“一帶一路”國家戰(zhàn)略的貫徹實施。

涉案經(jīng)營者在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中使用的英文企業(yè)名稱，屬于反不正當競爭法第五條第三項規(guī)定的企業(yè)名稱。其他經(jīng)營者在出口的商品上擅自使用他人英文企業(yè)名稱，誤導公眾的，屬于擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當競爭行為，受我國反不正當競爭法調(diào)整。

不正當競爭行為的損害賠償額，可以根據(jù)權(quán)利人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失予以確定。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)侵權(quán)商品的銷售量乘以權(quán)利人商品的單位利潤所得之積計算。

在查明侵權(quán)商品銷售量年度區(qū)間分布時，可以侵權(quán)商品年度銷售量乘以權(quán)利人商品該年度單位利潤所得之積計算權(quán)利人實際損失。權(quán)利人商品的利潤一般應按照營業(yè)利潤計算，在銷售利潤的基礎上扣除相應的銷售費用、管理費用、財務費用、營業(yè)稅金及附加。

知識產(chǎn)權(quán)行政案件

11、使用非標準技術(shù)術(shù)語引人誤解的行為構(gòu)成虛假宣傳

在原告捷豹路虎（中國）投資有限公司不服被告上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局行政處罰決定及被告上海市浦東新區(qū)人民政府行政復議決定一案【（2017）滬0115行初291號】中，浦東法院審理認為：虛假宣傳不正當競爭行為本質(zhì)在于宣傳內(nèi)容使相關公眾對商品的質(zhì)量、性能等容易產(chǎn)生誤解，且在認定時應根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素進行認定。

本案涉及汽車行業(yè)銷售過程中對相關宣傳是否構(gòu)成虛假宣傳行為的認定，認定過程中對相關公眾的界定標準不能過高或過低，如不應選擇汽車行業(yè)專家或與涉案車輛毫無接觸可能性的普通公眾，而應以涉案汽車消費群體或潛在消費群體、汽車產(chǎn)業(yè)鏈經(jīng)營人員等作為相關公眾，以其普通注意力情況下結(jié)合涉案車輛實際宣傳情況等作出綜合認定。

該案中，“中央電子差速鎖”在國家標準或行業(yè)標準中均未被明確定義，原告提交的《鑒定報告》亦稱該名詞并非汽車行業(yè)的專業(yè)用語，但市場上確有該種表述存在。

原告將其涉案車輛可實現(xiàn)的“中央電子差速鎖鎖止功能”宣傳為“中央電子差速鎖”，該行為是否構(gòu)成虛假宣傳，取決于相關公眾看到車輛配置表中“中央電子差速鎖”為標準裝備的標注后，是否會對涉案車輛的配置產(chǎn)生誤解。

在標準配置的涉案車輛中，通過“T-3型托森中央差速器”這一機械裝備配合EDS系統(tǒng)共同實現(xiàn)中央電子差速鎖鎖止功能；在選配了雙速分動箱的涉案車輛中，通過“摩擦片式自鎖式中央差速器”實現(xiàn)中央電子差速鎖鎖止功能。

雖然二者均可實現(xiàn)中央電子差速鎖鎖止功能，但所據(jù)以實現(xiàn)該功能的裝備不同，越野性能不同（選配了雙速分動箱的涉案車輛具備更好的極限越野能力），在儀表盤上的顯示狀態(tài)亦不同（選配了雙速分動箱的涉案車輛能在儀表盤中顯示該功能的工作狀態(tài)）。

原告將其在2013年款“路虎”第四代發(fā)現(xiàn)車輛中裝備的“摩擦片式自鎖式中央差速器”標為“中央電子差速鎖”，在2014年版的涉案車輛更改裝備后，仍標為“中央電子差速鎖”。

對相關公眾而言，其看到2014年版涉案車輛宣傳冊中關于“中央電子差速鎖”為標準裝備的宣傳，極易產(chǎn)生涉案車輛裝備了“摩擦片式自鎖式中央差速器”這一具有更優(yōu)越野性能的差速器的誤解，事實上也確有相關消費者產(chǎn)生此種誤解，并引發(fā)大量訴訟。

在商業(yè)社會中，宣傳行為系營銷活動的一部分，對商品銷售有極大的促進作用。

雖然消費者購置涉案車輛時，可通過進一步了解和銷售人員介紹而知曉該車輛的實際配置。但涉案車輛的配置甚多，不同消費者的認知能力有所不同，部分消費者在購車過程中根據(jù)其自身的認知能力而了解到宣傳冊內(nèi)容與車輛實際配置的差別，不代表多數(shù)消費者均認識到該差別。

原告既然選擇了通過宣傳冊對其所經(jīng)營商品的裝備、性能等進行宣傳，就應確保其宣傳內(nèi)容與實際情況相符。原告將涉案宣傳內(nèi)容發(fā)布到其網(wǎng)站上，使得相關公眾看到該宣傳內(nèi)容后對其商品配置及性能產(chǎn)生誤解，原告還因此而產(chǎn)生相對于其同業(yè)競爭者的競爭優(yōu)勢，屬于《反不正當競爭法》所規(guī)制的虛假宣傳行為。

涉案宣傳冊尾部還附有“重要聲明”，內(nèi)容包括“……該手冊既不應視為目前路虎汽車技術(shù)規(guī)格的可靠指導……”。此類聲明是否足以構(gòu)成相關公眾不產(chǎn)生誤解的抗辯，應結(jié)合聲明的位置、內(nèi)容等進行綜合判斷。

從位置上看，該聲明系在宣傳冊尾部，而非存在于需要澄清的宣傳內(nèi)容處。從內(nèi)容上看，其僅為一句概括性的陳述，并未針對任何具體宣傳內(nèi)容。

在宣傳冊涉案宣傳內(nèi)容已使相關公眾產(chǎn)生誤解的情況下僅僅在宣傳冊尾部稱該宣傳冊“不應視為目前路虎汽車技術(shù)規(guī)格的可靠指導”，并不能消除相關公眾因整本宣傳冊中極為翔實和明確的宣傳所產(chǎn)生的誤解。

知識產(chǎn)權(quán)刑事案件

12、披露型侵犯商業(yè)秘密罪中權(quán)利人損失的認定

在吳某侵犯商業(yè)秘密罪案【（2012）浦刑（知）初字第42號】中，浦東法院審理認為：在披露型侵害商業(yè)秘密犯罪中，權(quán)利人使用商業(yè)秘密并有產(chǎn)出收益時,可綜合考慮研發(fā)成本、實施收益、可得利益及該商業(yè)秘密可保持優(yōu)勢的時間來進行評估。

當商業(yè)秘密未投入使用時，可將研發(fā)成本作為認定損失的直接依據(jù)。商業(yè)秘密的研發(fā)投入的資源具有多元化特點，包括直接的財力投入、物力投入、難以量化的人力投入，并且有些投入并非直接對應某項商業(yè)秘密的研發(fā)。

因此在衡量權(quán)利人投入是否可納入商業(yè)秘密的研發(fā)成本時，應考慮兩方面內(nèi)容：一是成本是否屬于研發(fā)行為而產(chǎn)生；二是該成本可否對應于涉及的商業(yè)秘密。可結(jié)合相關成果的研發(fā)過程來判斷發(fā)生的費用是否屬研發(fā)成本。

在涉案化學結(jié)構(gòu)式的研發(fā)中，主要涉及化學結(jié)構(gòu)式的設計、檢驗結(jié)構(gòu)式是否可合成化合物的合成驗證、基于優(yōu)化目的的重復合成實驗等三個主要階段。

第一部分化學結(jié)構(gòu)式的設計成本無疑屬于研發(fā)成本。

第二部分相關工作并非僅僅根據(jù)第一部分的設計進行合成工作，而是需要完成包含目標結(jié)構(gòu)式、合成路徑、實驗條件、實驗步驟等內(nèi)容的實驗報告，需要設計具體的合成路徑和步驟并操作、檢驗。實驗的結(jié)果或是合成目標化合物，使結(jié)構(gòu)式從設想變?yōu)楝F(xiàn)實，或是得到其他化合物。上述過程屬于科學實驗的正常過程，具有相當程度的創(chuàng)造性，屬于研發(fā)而非加工承攬，因此合成費屬于研發(fā)費而非加工費。

對于第三部分重復合成費，雖然從研發(fā)成果上看，僅包括結(jié)構(gòu)式和合成信息的價值，重復合成并不包含在內(nèi)，但是從結(jié)構(gòu)式的研發(fā)目的上看，這兩部分價值是密不可分的，合成結(jié)構(gòu)式是基于研發(fā)新藥的目的，一個化合物從最初研究到最終成藥周期較長，大部分研發(fā)均圍繞結(jié)構(gòu)式進行，是研發(fā)活動的核心。即使被告人僅披露了結(jié)構(gòu)式，他人無法得到合成信息，但是由于披露行為，研發(fā)成果申請專利的新穎性、作為商業(yè)秘密保護的秘密性均遭到了破壞，所以結(jié)構(gòu)式一旦披露，其價值消失殆盡。

因此研發(fā)結(jié)構(gòu)式而投入的合成驗證費及重復合成試驗費均可認定為結(jié)構(gòu)式的研發(fā)成本。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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