從「作品的結(jié)合」看惡搞《黃河大合唱》的法律規(guī)制

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原標(biāo)題：從“作品的結(jié)合”看惡搞《黃河大合唱》的法律規(guī)制

年終獎(jiǎng)，年終獎(jiǎng)，我們?cè)诤拷?，我們?cè)诤拷?，員工激情極度高，老板都把內(nèi)褲當(dāng)了，各行各業(yè)，獎(jiǎng)金方式真不少，老婆買(mǎi)包，兒子還要報(bào)名校，每天要晚上加班，又忙著業(yè)績(jī)拼搏，為了老板，為了公司，為了家庭，為了年終獎(jiǎng)。

年終獎(jiǎng)，年終獎(jiǎng)，老板在慘叫，老板在慘叫，現(xiàn)金微信支付寶，感覺(jué)身體被掏空了，過(guò)年紅包，結(jié)婚份子隨不少，房貸要還，還有信用卡要交，據(jù)說(shuō)是一張彩票，或者是辣條一包，蘋(píng)果一斤，芹菜兩捆，饅頭三箱，奇葩年終獎(jiǎng)。

看到這樣一首“打油詩(shī)”，相信大多數(shù)人不過(guò)是會(huì)心一笑。這樣的文字，顯然遠(yuǎn)未達(dá)到損害公共利益、違背公序良俗、危害社會(huì)公德的地步，因此，也不應(yīng)該屬于我國(guó)《著作權(quán)法》以及出版?zhèn)鞑ス芾硇姓ㄒ?guī)規(guī)定的依法禁止出版?zhèn)鞑サ淖髌贰?br/>

那么，當(dāng)有人堂而皇之地將這首“打油詩(shī)”替換光未然創(chuàng)作的歌詞，并使用冼星海作曲的《黃河大合唱》的音樂(lè)來(lái)進(jìn)行公開(kāi)表演和傳播的話，是否侵犯該歌曲原詞曲作者的著作權(quán)呢？本文試加以分析。

一、歌曲作為合作作品保護(hù)存在的問(wèn)題

對(duì)上述問(wèn)題的答案，要從我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的合作作品講起。

我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的“合作作品”是指“兩人以上合作創(chuàng)作的作品” ，因此，其“著作權(quán)由合作作者共同享有”。但是，我國(guó)把合作作品分為“可以分割使用的”與“不可以分割使用的”合作作品。如果合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有和行使著作權(quán)。因此，我國(guó)學(xué)界和實(shí)踐中一般都把“歌曲”作為“可以分割使用的”合作作品來(lái)對(duì)待，作詞者和作曲者對(duì)各自創(chuàng)作的詞和曲可以單獨(dú)享有和行使權(quán)利。

這樣的規(guī)定和解釋，似乎很合乎情理。但是，很多人可能沒(méi)有意識(shí)到這里其實(shí)隱藏著一個(gè)問(wèn)題。

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。因此，有人就對(duì)《黃河大合唱》歌曲的著作權(quán)保護(hù)期限進(jìn)行了這樣的解釋：“《黃河大合唱》，光未然作詞、冼星海譜曲，光未然先生的生卒為1913年11月01日-2002年01月28日，冼星海先生的生卒為1905年6月13日-1945年10月30日，以前者的2002年為準(zhǔn)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期可以到2052年12月31日。”因此，其結(jié)論是：對(duì)“《黃河大合唱》……的法律保障也在期限當(dāng)中，穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)。”[1] 那么，怎么理解這個(gè)“穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)”呢？

筆者揣測(cè)，第一個(gè)解釋是：因?yàn)樵?018年歌曲《黃河大合唱》作為一個(gè)合作作品還依法享有著作權(quán)的話，那么，不僅2002年去世的歌詞作者光未然先生的繼承人依然可以禁止他人表演這首歌曲，甚至連1945年去世的音樂(lè)作者冼星海的繼承人也依然可以禁止他人表演這首歌曲。

這個(gè)解釋恐怕存在一個(gè)邏輯上的問(wèn)題：就音樂(lè)作品（作曲）而言，其著作權(quán)是由作曲者單獨(dú)享有的，理論上，隨著作曲者的去世時(shí)間超過(guò)50年，音樂(lè)作品的保護(hù)期限屆滿，他人就可以不受冼星海的繼承人的控制就可以公開(kāi)表演該音樂(lè)作品。如果說(shuō)因?yàn)楦枨饵S河大合唱》是合作作品，雖然音樂(lè)作品（作曲）已經(jīng)超過(guò)了保護(hù)期，卻因?yàn)楦柙~作者的著作權(quán)還處于保護(hù)期， 就可以延長(zhǎng)音樂(lè)作品（作曲）的保護(hù)期的話，是否就存在矛盾之處了呢？

第二個(gè)解釋是：雖然1945年去世的音樂(lè)作者冼星海的繼承人不可以禁止他人表演這首歌曲（比如，樂(lè)隊(duì)僅僅演奏《黃河大合唱》的音樂(lè)而不演唱歌詞的時(shí)候），但是2002年去世的歌詞作者光未然先生的繼承人依然可以禁止他人表演這首歌曲。這當(dāng)然是合乎情理的解釋，也與音樂(lè)作品和歌詞（文字）作品各自獨(dú)立享有著作權(quán)是沒(méi)有矛盾的。

但是，如果是這樣的話，依然存在著問(wèn)題：

首先，既然歌詞和作曲可以各自享有著作權(quán)，而我國(guó)《著作權(quán)法》又賦予這樣的“合作作品”一個(gè)獨(dú)立的著作權(quán)，這豈不是意味著在一個(gè)歌曲上存在著三個(gè)獨(dú)立的著作權(quán)（歌詞著作權(quán)、音樂(lè)著作權(quán)和合作作品著作權(quán)）了嗎？事實(shí)上，即便不存在“合作作品”的著作權(quán)，上面的第二個(gè)解釋也是依然成立的，那么疊加出來(lái)一個(gè)“合作作品”的著作權(quán)是否有必要呢？

其次，2002年去世的歌詞作者光未然先生的繼承人依然可以禁止他人表演這首歌曲的前提是：有人使用了其創(chuàng)作的歌詞進(jìn)行表演，但是，如果有人在表演冼星海作曲的《黃河大合唱》的時(shí)候，完全替換了光未然的歌詞，也就是說(shuō)，他人填寫(xiě)了新的歌詞進(jìn)行表演，這恐怕難以說(shuō)侵犯了光未然的著作權(quán)。這時(shí)，即使歌曲《黃河大合唱》作為一個(gè)合作作品還依法享有著作權(quán)，也無(wú)法禁止他人進(jìn)行這樣的表演，那么，所謂的“合作作品”著作權(quán)的意義何在？

所以，把歌曲按照一個(gè)“合作作品”來(lái)對(duì)待是否合理或必要，值得商榷。

二、德國(guó)法的規(guī)定：作品的結(jié)合（或結(jié)合作品）[2]

德國(guó)法中，有一個(gè)“集體作品”的概念，這是指多人集體創(chuàng)作完成的作品。集體作品往往是以工作成果形式產(chǎn)生的作品或者作者接受委托并在某個(gè)單位的組織下合作完成的作品，比如報(bào)刊社編輯的報(bào)刊雜志，出版社出版的工具類百科全書(shū)類圖書(shū)，設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)的圖紙模型，影視公司廠制作的視聽(tīng)作品，軟件公司編寫(xiě)的程序，數(shù)據(jù)庫(kù)公司制作的數(shù)據(jù)庫(kù)以及多媒體產(chǎn)品等。因此，又往往具有雇傭作品的性質(zhì)。

集體作品按照不同的作品類型，有的屬于合作作品（如電影、軟件程序）以及結(jié)合作品，有的屬于匯編作品（工具書(shū)、百科全書(shū)、報(bào)刊、數(shù)據(jù)庫(kù)作品等）。德國(guó)法中的合作作品要求“這種合作建立在就共同的任務(wù)達(dá)成一致以及隸屬于共同思想指引的基礎(chǔ)上”，形成的是“一個(gè)作品”——每一作者的相應(yīng)份額不能單獨(dú)利用，只有作品整體才可以作為交易標(biāo)的與權(quán)利客體，合作作者僅僅可以享有一個(gè)著作權(quán)。是不是一個(gè)合作作品，不是簡(jiǎn)單地看在物理意義上是否可以分離：如幾個(gè)人合寫(xiě)一本教科書(shū)，雖然每一章可以區(qū)分，但區(qū)分出來(lái)的部分不具有獨(dú)立意義，它就屬于合作作品。

與合作作品接近的一個(gè)概念是結(jié)合作品（也有稱為合成作品）：兩個(gè)以上可以獨(dú)立利用的作品，征得各自作者的同意后，結(jié)合在一起。結(jié)合作品與合作作品的區(qū)別是：結(jié)合作品不產(chǎn)生一個(gè)共同的著作權(quán)（所以，更準(zhǔn)確的說(shuō)是：作品的結(jié)合），各個(gè)作者繼續(xù)保留各自作品的著作權(quán)。而合作作品是作者們共享一個(gè)著作權(quán)。結(jié)合作品與匯編作品的區(qū)別是：匯編會(huì)產(chǎn)生一個(gè)統(tǒng)一的匯編作品著作權(quán)，編者對(duì)所收錄的作品有使用權(quán)，而單個(gè)作者之間不具有法律關(guān)系；但結(jié)合作品的使用是基于作者之間的合同約定來(lái)實(shí)現(xiàn)的，并不產(chǎn)生一個(gè)統(tǒng)一的著作權(quán)。

如果結(jié)合作品的單個(gè)作者之間沒(méi)有約定結(jié)合作品本身的利用，就需要法律推定：按照誠(chéng)信原則，任何一方有權(quán)要求其他各方許可其進(jìn)行發(fā)表、利用或者修改。因此，結(jié)合作品或者作品的結(jié)合接近于我國(guó)法中的“可以分割使用的合作作品”，例如：詞曲；配樂(lè)詩(shī)；歌??；連環(huán)畫(huà)；插圖藝術(shù)史；畫(huà)報(bào)等都可以屬于這類情形。但是，作品的結(jié)合不同于合作作品，作品的結(jié)合的著作權(quán)歸屬于被結(jié)合的各自獨(dú)立的作品的作者，而并不產(chǎn)生一個(gè)“統(tǒng)一”的著作權(quán)，這更符合這類作品的實(shí)際情況，也更符合法理邏輯。

三、《黃河大合唱》可以被隨意填寫(xiě)新詞進(jìn)行公開(kāi)表演嗎？

如前所述，因?yàn)樽髑呛Ｒ呀?jīng)對(duì)《黃河大合唱》的音樂(lè)不再享有著作權(quán)保護(hù)，如果他人填寫(xiě)了新的歌詞進(jìn)行表演，我們就無(wú)法得出侵犯了光未然的著作權(quán)或者說(shuō)侵犯了《黃河大合唱》的著作權(quán)的結(jié)論。

事實(shí)上，就本文開(kāi)頭所抄錄的那兩段歌詞而言，除了在語(yǔ)言格式上模仿了原歌詞，以與音樂(lè)相匹配外，幾乎是全新的創(chuàng)作，兩首歌詞的內(nèi)容和表達(dá)之間幾乎沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)相似之處可言，因此，根本談不上是對(duì)原歌詞的演繹或改編，也談不上是歪曲篡改，所以既沒(méi)有侵犯光未然的改編權(quán)，也沒(méi)有侵犯其修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。因此，想依據(jù)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》禁止這樣的表演——表演的是自己重新創(chuàng)作的歌詞和已經(jīng)喪失著作權(quán)的音樂(lè)，恐怕缺乏法律依據(jù)。

不過(guò)，在德國(guó)法中，對(duì)于作品的結(jié)合或結(jié)合作品的著作權(quán)行使有這樣的規(guī)定：原則上結(jié)合作品的作者可以單獨(dú)利用其自己的作品，但是，某首歌曲非常知名，公眾總是將其作為一個(gè)整體的，人們看到詞就會(huì)想到曲，或者聽(tīng)到曲就會(huì)想到詞——這就不能再允許一方擅自與其他詞曲結(jié)合。[3] 如果照此推論，在上述特定的情形，連結(jié)合作品中單個(gè)作品的著作權(quán)人都無(wú)權(quán)擅自將自己的作品與其它人的作品進(jìn)行結(jié)合進(jìn)行使用，那么，第三人將其作品與原結(jié)合作品中的單個(gè)作品結(jié)合起來(lái)使用，原則上更應(yīng)該受到禁止。這樣的規(guī)則是否應(yīng)該在《著作權(quán)法》中加以明確呢？這次《黃河大合唱》惡搞風(fēng)波倒是給我們提供了一次對(duì)此加以深入分析和思考的機(jī)會(huì)！

注釋：

 [1]  錦胡同：《黃河大合唱》遭惡搞？—— 繁星之上，總會(huì)有一盞明燈照亮， 2018-01-30 載于微信號(hào)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”。

 [2] 張偉君的博客：德國(guó)著作權(quán)法中集體作品、合作作品、結(jié)合作品、匯編作品的區(qū)分，2012.12.30，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101018ci0.html。

[3]張偉君的博客：德國(guó)著作權(quán)法中集體作品、合作作品、結(jié)合作品、匯編作品的區(qū)分，2012.12.30，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101018ci0.html。

來(lái)源：IP控控

作者：張偉君 同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究中心主任 教授

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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