「商業(yè)模式」專利化的歷史梳理

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作者：鄧超

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原標(biāo)題：也談商業(yè)模式的專利化

似乎很難給“商業(yè)模式”一個通俗的定義，其可以泛指一個公司從事商業(yè)活動的方式，例如游戲業(yè)的“免費增值（freemium）”。

早年，游戲廠商采用統(tǒng)一的定價來銷售游戲軟件，這種原始的商業(yè)模式不存在價格歧視。為了擴大利潤，一些游戲廠商將游戲軟件區(qū)分為低價的基礎(chǔ)版（面向休閑玩家、新玩家）以及高價的豪華版（例如附帶贈品，面向硬核玩家、粉絲）。然而，這與“免費增值”下的價格歧視相比仍然不充分。在后者的商業(yè)模式下，玩家可以免費獲取游戲軟件并進行游戲，但游戲中的增值項目是收費的（且理論上收費沒有上限）。

于是，游戲廠商可以向在原始的商業(yè)模式下買不起正版游戲的窮人少收錢；同時，向富人多收很多的錢，而在原始的商業(yè)模式下，富人的消費基本上是一次性的。由此，游戲廠商實現(xiàn)了對所有游戲玩家的價值的最大榨取，從而實現(xiàn)了堪比販毒的利潤率。自從2005年盛大引入“免費增值”模式后，其迅速成為中國游戲業(yè)的絕對主流。（當(dāng)然，主要原因可能是中國畸高的軟件盜版率）

我們算過它（網(wǎng)絡(luò)游戲）比販毒的利潤還高，但又沒有販毒的風(fēng)險。

——周鴻祎，《總裁讀書會》

應(yīng)該講，游戲業(yè)之所以能夠?qū)崿F(xiàn)高于其他行業(yè)的利潤，主要原因在于其先進的商業(yè)模式。價格歧視在其他領(lǐng)域也有應(yīng)用，比如打車和酒店行業(yè)的殺熟，但顯然執(zhí)行得沒有游戲業(yè)那么順利。商業(yè)模式的每次革新都能給公司在一定時間內(nèi)帶來競爭優(yōu)勢。那么，如何保護自己的商業(yè)模式？這是擺在很多企業(yè)面前的一個問題。通常，在自己的商業(yè)模式受到其他企業(yè)的干擾、破壞時，如果這種干擾和破壞行為違反了誠信原則和商業(yè)道德，那么可以尋求《反不正當(dāng)競爭法》2條2款（反法的原則條款）的保護。但是，這種保護并不充分。

首先，利用反法的原則條款來保護商業(yè)模式具有一定的不確定性。因為商業(yè)競爭本身天然就具有破壞性，一種競爭行為究竟是違反誠信原則和商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭，還是商業(yè)活動中的正當(dāng)競爭，在很多情況下，其分野并不清晰。最高院在指導(dǎo)案例45號中明確了一種不正當(dāng)競爭行為（互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商劫持搜索引擎的搜索結(jié)果頁面并強行彈出廣告）。由于這類行為被判定為非法，現(xiàn)在基本已經(jīng)消失。另一方面，仍然存在大量的法院沒有表過態(tài)的競爭行為。雖然各地法院曾經(jīng)判決過一些不正當(dāng)競爭的案件，但由于這些判例在我國不具有普遍約束力，本文不贅言。

其次，反法是一種行為法，其保護是相對的，力度弱于絕對權(quán)的保護。例如，即便乙公司破壞甲公司商業(yè)模式的一種行為被認定為是不正當(dāng)競爭，也不必然導(dǎo)致丙公司破壞甲公司商業(yè)模式的另一種行為是不正當(dāng)競爭。同時，如果商業(yè)模式不能成為一種對世性的絕對權(quán)，那么就不能禁止其他公司使用相同的商業(yè)模式。

如何將商業(yè)模式權(quán)利化，從而實現(xiàn)對世性的保護？由于商業(yè)模式本質(zhì)上是一個想法，應(yīng)該在《專利法》的框架內(nèi)進行。隨著2017年我國《審查指南》的修改，商業(yè)方法的可專利性標(biāo)準(zhǔn)放寬，那么，什么樣的商業(yè)模式可以獲得專利保護呢？（由于我國《專利法》2條2款將發(fā)明專利分為產(chǎn)品和方法兩大類，因此，為了嚴(yán)謹，有時將商業(yè)模式相關(guān)的專利稱為商業(yè)方法專利。）

本文對商業(yè)模式專利化的歷史進行粗淺的梳理，嘗試回答上述問題。

提到商業(yè)方法專利的歷史，還要從專利的起源地——1474年的威尼斯商業(yè)模式專利的起源地——美國講起。

各國的專利法一般都對專利的可專利性（適格性）規(guī)定了“正向定義”和“反向排除”。例如，

我國《專利法》2條2款規(guī)定：發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案（參考日本《專利法》2條1款：“發(fā)明”是指利用自然規(guī)律作出具有高水平技術(shù)思想的創(chuàng)作）（正向定義）；同時，我國《專利法》25條規(guī)定：對智力活動的規(guī)則和方法，不授予專利權(quán)（反向排除）。

《歐洲專利公約》第52條規(guī)定：對于任何有創(chuàng)造性并且能在工業(yè)中應(yīng)用的新發(fā)明，授予歐洲專利（正向定義）；同時第52條還規(guī)定了：執(zhí)行智力行為、進行比賽游戲或經(jīng)營業(yè)務(wù)的計劃、規(guī)則和方法，以及計算機程序不應(yīng)認為是發(fā)明（反向排除）。

美國《專利法》第101條規(guī)定：發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而實用的方法、機器、制造品、物質(zhì)的組分，或其任何新穎而實用的改進（正向定義）。并且美國國會表示過，專利的客體應(yīng)當(dāng)包括太陽之下由人創(chuàng)造的一切。同時，美國最高院通過判例確立了三種不可專利的情形：自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象概念（反向排除）。

由上述比較可知，我國、日本和歐洲對于可專利性的要求之一在于專利的“技術(shù)性”（歐洲的正向定義中沒有明示，但是在判例中有體現(xiàn)），而美國的可專利性標(biāo)準(zhǔn)更為寬松（兩個“任何”），對“技術(shù)性”沒有要求。

在2010年的Bilski v. Kappos案的判決中，美國最高院拒絕使用“技術(shù)性”來判斷可專利性。在更早的2008年的In re Bilski案的判決中，層級更低的聯(lián)邦巡回上訴法院明確了拒絕用“技術(shù)性”測試來判斷可專利性的理由，包括：

1、“技術(shù)”本身是一個有爭議且模糊的詞匯；

2、沒有法院曾經(jīng)使用“技術(shù)性”測試來判斷可專利性的先例。

總而言之，由于可專利性的標(biāo)準(zhǔn)更寬松，美國通過一些相關(guān)的判例最先認可了商業(yè)模式的可專利性。隨后，歐洲、日本等國也相繼跟進，放寬了對商業(yè)模式的可專利性的認定標(biāo)準(zhǔn)。我國也于2017年修改了《審查指南》，打開了商業(yè)方法獲得專利的大門。更準(zhǔn)確地說，大門打開了一條門縫。

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作者：鄧超

供稿：IP法微信公眾號

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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