刺破“公司面紗”的罪與罰--再評起訴專利侵權(quán)反被控敲詐勒索案

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作者：陸峰【1】

原標題：刺破“公司面紗”的罪與罰--再評起訴專利侵權(quán)反被控敲詐勒索案

案情介紹：

2018年7月下旬，上海市警方破獲一起以影響企業(yè)上市為要挾、非法索取巨額錢財?shù)那迷p勒索案件。目前本案已進入審查起訴階段。警方透露，這是上海破獲的首例在企業(yè)IPO過程中，以知識產(chǎn)權(quán)訴訟為手段進行敲詐勒索的案件。2017年3月至7月期間，犯罪嫌疑人李某、孫某二人獲悉A公司正處于籌劃股票首次發(fā)行的消息后，合謀利用李、孫二人控制的甲公司，以A公司侵犯甲公司專利權(quán)為名，多次惡意發(fā)起訴訟、向證監(jiān)會惡意舉報。與此同時，李某和孫某又以延遲、拖延和影響上市為要挾，逼迫A公司與其簽定所謂“專利實施許可”協(xié)議，以授權(quán)使用專利為名勒索A公司。A公司為確保上市，接受了李某、孫某的要挾，以人民幣80萬元取得了甲公司所持有或控制的所有專利權(quán)和專利申請權(quán)的授權(quán)許可使用。

2017年7月底，李某為達到進一步勒索的目的，又虛構(gòu)了其此前已將甲公司名下另一專利獨家許可給乙公司（法人系高某，但實際控制人仍是李某）使用的事實，再次伙同孫某、高某隱瞞上述真相，惡意向北京知識產(chǎn)權(quán)法院對A公司提起專利侵權(quán)訴訟，并指使犯罪嫌疑人高某向中國證券監(jiān)督管理委員會實名舉報，披露乙公司已經(jīng)向A公司提起專利侵權(quán)訴訟一事，同時由李某與A公司面談。A公司又被迫與乙公司達成和解并支付80萬元。

上海警方稱，李某等人手中儲備了六七百項專利，待合適的擬上市企業(yè)出現(xiàn)后，再借專利訴訟之名敲詐勒索，其公司沒有任何實體業(yè)務(wù)，營收大部分來自訴訟和“和解費”，而其專利大都是模仿其他品牌，技術(shù)含量低?！胺缸锓肿与m然以專利侵權(quán)為名起訴，但在法院終審中從來沒有勝訴過?！背修k此案的民警向記者解釋，該犯罪團伙訴訟目的不在于勝訴，只為在目標企業(yè)融資或首次公開發(fā)行股票并上市等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，以專利侵權(quán)訴訟的手段對該企業(yè)進行敲詐 。

本案引起了國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)學界、實務(wù)界以及法律界人士的高度關(guān)注和熱烈討論，大家對李某、孫某等人是否構(gòu)成敲詐勒索罪各抒己見，進行了激烈的爭論，筆者也曾經(jīng)撰寫了一篇《專利行權(quán)與敲詐勒索犯罪的界限分析》[2]的文章對其加以分析。隨著更多案情的披露及筆者更深入的思考，筆者對本案有了全新的理解和認識，于是撰寫此文，敬請各位方家指正。

一、敲詐勒索罪的犯罪主體問題研究

本案中，在認定李某、孫某是否構(gòu)成敲詐勒索罪的問題上，人們似乎忽略了一個非常關(guān)鍵的構(gòu)成要件，那就是敲詐勒索罪的犯罪主體問題。根據(jù)《刑法》第二百七十四條關(guān)于敲詐勒索罪的規(guī)定：敲詐勒索罪的犯罪主體為一般主體，即達到法定刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人方能構(gòu)成本罪，也就是說，單位不能成為敲詐勒索罪的犯罪主體，敲詐勒索罪不適用于單位犯罪。所謂的單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等法定單位，經(jīng)單位集體研究決定或由有關(guān)負責人員代表單位決定，為本單位謀取利益而故意實施的，或不履行單位法律義務(wù)、過失實施的危害社會，而由法律規(guī)定為應(yīng)負刑事責任的行為。

本案中，李某、孫某實施相關(guān)行為時，如果代表著所屬單位的意志和執(zhí)行所屬公司指派任務(wù)，那么李某、孫某實施的相關(guān)行為性質(zhì)就有可能屬于職務(wù)行為，他們行為的后果應(yīng)該由所屬公司來承擔，單位不能構(gòu)成敲詐勒索罪時，作為直接負責人或責任人的李某、孫某也不能被認定構(gòu)成了敲詐勒索罪。這是因為單位犯罪的主體只能是單位，單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員對于單位的刑事責任具有某種依附性。在單位不構(gòu)成犯罪的情況下，對單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員以個人犯罪論處，缺乏法理依據(jù)。

判定李某、孫某相關(guān)行為是否屬于職務(wù)行為可以從以下幾個方面把握：一是行為是否有所屬單位的授權(quán)，是否是有雇傭關(guān)系的工作人員所為；二是行為是否發(fā)生在工作時間、工作場所；三是行為是否以所屬單位的名義或身份實施；四是行為與職務(wù)是否有內(nèi)在聯(lián)系，如行為的內(nèi)容是否是工作需要，是否符合雇主雇用的目的，行為是否具有為法人謀利的意思等。

上述事實主要通過：當事人在所屬公司的身份和職務(wù)、磋商談判中當事人表現(xiàn)、合同簽名方和合同蓋章情況、收款賬戶情況等方面來判斷。雖然這些情況主要由李某、孫某的辯護律師和公檢法機關(guān)進行查實，但是通過檢索本案涉及專利的公開信息，我們還是可以窺見一斑，具體情況如下：

如上文所述，2017年7月底，李某為達到進一步勒索的目的，又虛構(gòu)了其此前已將甲公司名下另一專利獨家許可給乙公司等事實。通過專利檢索可知，所述乙公司（上海步×公司）名下沒有專利或?qū)＠暾?，但是該公司名下有一項甲公司（上?？啤凉荆┰S可給其使用中國發(fā)明專利（CN1024575××B，以下將其簡稱為涉案專利），該涉案專利已獲授權(quán)，主要涉及通過圖像采集啟動設(shè)備間數(shù)據(jù)傳輸?shù)姆绞郊捌湎到y(tǒng)技術(shù)，許可備案日期為2017年11月30日，這些信息與相關(guān)案情吻合。

值得注意的是：涉案專利的許可方和被許可方分別為上?？啤凉竞蜕虾２健凉?，專利權(quán)人中并未涉及李某、孫某等任何自然人。從法律效力上看，李某、孫某均不是涉案專利的權(quán)利人，所以李某沒資格以個人名義與A公司進行該專利的許可談判，所以李某應(yīng)該是以上?？啤凉净蛏虾２健凉敬淼纳矸菖cA公司進行談判。

因此，李某、孫某有可能是在執(zhí)行所屬公司的職務(wù)行為。在此情況之下，由于李某、孫某所屬公司不能成為敲詐勒索罪的犯罪主體，所以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員-李某、孫某不宜以敲詐勒索罪論處。

二、不應(yīng)刺破的“公司面紗”

“刺破公司面紗”，是指在特定的情況下，法律不顧公司法人的人格獨立特性，追溯公司法律特性背后的實際情況，從而責令特定的公司股東直接承擔公司的義務(wù)和責任。

由于我國刑法和有關(guān)司法解釋在罪與非罪、輕罪與重罪等標準問題上，對單位犯罪與自然人犯罪作了不同的規(guī)定，在司法實踐中經(jīng)常遇到某些犯罪分子為規(guī)避刑事處罰或者減輕刑事責任，采取欺騙手段設(shè)立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實施犯罪活動的情況。為了打擊這種規(guī)避法律嚴厲制裁而實施的以公司、企業(yè)作掩護的犯罪行為，最高人民法院在《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條中專門進行了規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！币勒丈鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定，形式上符合單位犯罪構(gòu)成條件，但具有上述兩種情形之一的，不以單位犯罪論處，而是作為自然人犯罪處理。這是因為，在這種情況下，單位意志實質(zhì)上就是犯罪分子個人的意志，單位本身只是犯罪分子實施犯罪的工具，無論從犯罪的主觀方面還是客觀方面界定，均符合自然人犯罪的特征，因而不以單位犯罪論處。

上海警方公開信息表明，李某、孫某等人成立相關(guān)公司后較少經(jīng)營實體業(yè)務(wù)，他們一共囤積了六、七百多項專利，經(jīng)常在關(guān)鍵時期起訴和控告擬IPO企業(yè)專利侵權(quán)，獲取較大專利和解金或許可費等。那么本案中，李某、孫某等人成立相關(guān)公司是否具有上述兩種情況之一呢？

本文認為：李某、孫某等人成立的相關(guān)公司不屬于上述兩種情況，具體理由如下：

首先，李某、孫某等人成立公司，申請較多專利并不違反任何法律的規(guī)定，是完全正當、合法的行為。

以上述上?？啤凉緸槔摴竟采暾埩?20項專利，其中發(fā)明申請為257項，占總量的49.4%，其中授權(quán)的發(fā)明專利為58項，從此可以看出，上?？啤凉景l(fā)明專利申請和授權(quán)發(fā)明專利的所占比重并不低，由此看來，警方對該公司申請專利技術(shù)含量不足的指控似乎并不能成立。

專利的實際價值、創(chuàng)新程度等方面的評定非常復雜、困難，應(yīng)該由市場競爭、和解情況和法律訴訟結(jié)果等因素來決定，不能簡單地從發(fā)明人背景、專利類型、是否從事實體業(yè)務(wù)等維度加以評判。

其次，李某等人成立的公司屬于非專利實施主體或者專利行權(quán)主體（英文簡稱為NPE或PAE），其實質(zhì)就是擁有專利權(quán)的主體本身并不實施專利技術(shù)，即不將技術(shù)轉(zhuǎn)化為用于生產(chǎn)流通的產(chǎn)品。在這種商業(yè)模式下，如果專利權(quán)人濫用專利權(quán)，確實可能產(chǎn)生一定負面影響，但是客觀上，NPE或PAE能夠起到專利運營普遍具有的促進技術(shù)流轉(zhuǎn)、提高創(chuàng)新績效、保護發(fā)明人創(chuàng)新成果等有益效果。NPE或PAE可以發(fā)揮“鯰魚”效應(yīng)，促進技術(shù)創(chuàng)新和專利交易生態(tài)系統(tǒng)的優(yōu)勝劣汰、新陳代謝。

歐美發(fā)達國家對NPE或PAE一般采取默許和克制的態(tài)度，尚未出現(xiàn)采用刑罰等國家暴力手段進行打壓的先例。本案中，警方采取“殺人誅心”的方式將NPE或PAE的商業(yè)運行模式全盤否定，該做法似乎明顯有悖于國家關(guān)于加強專利權(quán)保護的大政方針。

最后，擬上市的公司并非“神圣不可侵犯”，也不是維權(quán)的禁區(qū)，如果其存在侵權(quán)行為同樣需要承擔法律責任。

鑒于專利維權(quán)成本高昂、周期漫長等現(xiàn)實困難，專利權(quán)人選擇擬上市公司為目標，利用其害怕影響上市進程的心理進行訴訟或者舉報，充其量只是一種維權(quán)策略的合理選擇，本身并不違法。擬上市公司遭遇知識產(chǎn)權(quán)訴訟后，通過充分的信息披露和對抗博弈，可以及時、全面地暴露出擬上市公司自身存在的弊病和漏洞，避免有隱患的擬上市公司“帶病上市”。在一定程度上，PAE或NPE可以幫助擬上市公司及時“排雷”，降低自身經(jīng)營和法律風險，有利于保護投資人權(quán)益和維護證券市場正常秩序。

因此，李某、孫某等人成立的相關(guān)公司以及實施有關(guān)專利運營行為和進行專利維權(quán)訴訟是正當、合法的，相關(guān)公司的“面紗”（即公司的獨立法律人格和合法性）不應(yīng)被警方輕易地否定和刺破。

三、李某、孫某可能構(gòu)成虛假訴訟罪

雖然李某和孫某實施的有關(guān)行為不構(gòu)成敲詐勒索罪，但是有可能構(gòu)成虛假訴訟罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零七條之規(guī)定，虛假訴訟罪是指為謀取不正當利益，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的行為。構(gòu)成本罪的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

本案中，李某、孫某已為甲公司（上海科×公司）賺取到了A公司支付的80萬元和解金，并與A公司簽訂了使用上?？啤凉鞠嚓P(guān)專利的許可協(xié)議。在許可協(xié)議的有效期內(nèi)，除非上?？啤凉玖碛泻戏ㄕ斃碛?，否則其無權(quán)要求A公司另行支付上?？啤凉鞠嚓P(guān)專利的許可費用。但是為了謀取A公司更多的專利許可費用，李某、孫某虛構(gòu)了其此前已將上海科×公司名下涉案專利獨家許可給上海步×公司使用的事實。此時李某等人相關(guān)行為的性質(zhì)已產(chǎn)生根本變化，由于上海步×公司并未真正享有涉案專利的許可權(quán)，所以李某等人再次從A公司獲取的涉案專利許可費已經(jīng)屬于不正當利益，李某等人對A公司再次采取的專利起訴、舉報和談判等行為已從先前的正當專利維權(quán)轉(zhuǎn)化為涉嫌違法犯罪。

根據(jù)2018年10月1日起將施行《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定：采取偽造證據(jù)、虛假陳述等手段，實施下列行為之一，捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟的，應(yīng)當認定為刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的“以捏造的事實提起民事訴訟”：其中第四種情形為“捏造知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系或者不正當競爭關(guān)系”；第七種情形為“單方或者與他人惡意串通，捏造身份、合同、侵權(quán)、繼承等民事法律關(guān)系的其他行為”。

本案中，李某、孫某主觀上為了謀取不正當利益，客觀上虛構(gòu)了此前已將上?？啤凉久律姘笇＠毤以S可給上海步×公司使用的許可合同關(guān)系，進而捏造了A公司對上海步×公司構(gòu)成的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系，并以捏造的上述事實提起民事訴訟，李某、孫某等人的行為符合上述《解釋》第一條關(guān)于第四種或第七種情形的規(guī)定。

值得注意的是的其他情況是：第二次許可給A公司的專利只有一項（CN1024575××B），而第一次許可給A公司的標的物，應(yīng)該是一批數(shù)量不詳?shù)膶＠M合，但是A公司先后兩次支付的和解金（或許可費）均為80萬元，這表明第二次專利許可的交易活動可能存在顯失公平的情形，而且A公司因此遭受到的經(jīng)濟損失特別巨大。

另外，虛假訴訟罪與合同詐騙罪的區(qū)別如下：合同詐騙罪是詐騙分子采取欺騙手段，致使被害人產(chǎn)生錯誤認識，被害人是在“心甘情愿”的狀態(tài)下將錢物交給詐騙分子。本案中，雖然李某等人捏造了其此前已將上?？啤凉久铝硪粚＠毤以S可給上海步×公司使用等事實，但是相關(guān)虛假事實并不能使A公司“心甘情愿”地交錢，A公司再次支付和解金是迫于被起訴和被舉報的壓力，這是在被逼無奈下狀態(tài)下做出的決定，此情形與合同詐騙罪存在明顯差異。

綜上所述，李某、孫某等人的相關(guān)行為涉嫌構(gòu)成虛假訴訟罪，并且該罪可以是單位犯罪，可以對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法進行處罰。

虛假訴訟罪與敲詐勒索罪相比，較好地劃分了李某和孫某成立PAE公司、進行專利運營等正當行為與李某、孫某實施的違法行為之間的界限，較好地平衡了擬上市公司與專利權(quán)人之間的利益。

本案必然會對國內(nèi)PAE業(yè)務(wù)模式和專利保護形勢產(chǎn)生深遠影響，本案的走向究竟如何？讓我們拭目以待！

（最后對江西明實律所文武律師為本文提出的寶貴意見表示感謝?。?br/>

注釋：

【1】作者簡介：陸峰，男，電子信息工程本科和北大知產(chǎn)法方向法律碩士學歷，司考、專代雙證，擅長商業(yè)競爭情報研究，專利檢索分析，課題研究，法律咨詢和專利代理等業(yè)務(wù)。代表作包括《羅羅的“陰謀”》、《小米的平凡之路》、《華為之殤》、《高智之智與反制》、《專利惡霸是怎樣練成的？》等。

【2】微信公共號：峰語者0426；陸峰：《專利行權(quán)與敲詐勒索犯罪的界限分析》https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI0NTY1NTUxOA==&mid=2247483700&idx=1&sn=ac77a927bbc513ce267d6eb71f3275c4&chksm=e94a7385de3dfa93b4382decd7c3b9aa914319479e93de782979a18f42126aaca0a9828797fa&token=851847741&lang=zh_CN#rd

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作者：陸峰

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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