QQ“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的提示音正式成為首個經(jīng)司法確認(rèn)的聲音商標(biāo)

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原標(biāo)題：QQ“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的提示音正式成為首個經(jīng)司法確認(rèn)的聲音商標(biāo)

10月25日消息，陪伴無數(shù)人網(wǎng)絡(luò)聊天的QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”，如今可以注冊聲音商標(biāo)了。近日，北京市高級人民法院終審判決，認(rèn)定騰訊公司申請的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)具有顯著性，支持QQ提示音注冊商標(biāo)。這也是我國商標(biāo)法領(lǐng)域經(jīng)司法判決的首例聲音商標(biāo)案件。

聲音商標(biāo)進入我國商標(biāo)法保護的時間并不算長，2013年《商標(biāo)法》進行修改，聲音作為識別商品和服務(wù)來源的標(biāo)識列入其中，對聲音的顯著性審查也在不斷探索中。作為國內(nèi)首例聲音商標(biāo)案件，QQ提示音在被認(rèn)定為聲音商標(biāo)過程中還出現(xiàn)一些“插曲”。QQ提示音的商標(biāo)申請被商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會駁回后，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院審理認(rèn)定，QQ提示音在指定使用的服務(wù)項目上能夠起到標(biāo)識服務(wù)來源的功能。

兩次提出商標(biāo)申請，法院認(rèn)定QQ提示音具備顯著性

早在1999年2月QQ誕生之初，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作為新消息的提示音，并獲得數(shù)億用戶喜愛，而“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音也變得極易被公眾感知和記憶。聲音商標(biāo)列入商標(biāo)法保護內(nèi)容后，2014年5月4日，騰訊公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱：商標(biāo)局）提出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標(biāo)）商標(biāo)的注冊申請。

2015年8月11日，商標(biāo)局以“申請商標(biāo)在指定使用項目上缺乏顯著性”為由駁回申請。隨后，騰訊公司向商標(biāo)評審委員會提出復(fù)審申請，并提交了多份證據(jù)材料，包括多個版本的QQ有新消息傳來時提示音的證據(jù)，但商標(biāo)評審委員會以“難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用”為由，駁回注冊申請。

QQ提示音長期大量使用，且涉及的領(lǐng)域廣泛，已經(jīng)能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。騰訊公司向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，并提交了申請商標(biāo)的音頻文件，商標(biāo)注冊申請書及申請商標(biāo)的光譜表、頻譜表、波形圖，用以證明申請商標(biāo)并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音的簡單重復(fù)，以及國家圖書館檢索的152篇文獻(xiàn)用以證明QQ提示音已經(jīng)長期大量使用，而且領(lǐng)域廣泛，能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。

法院認(rèn)為，QQ提示音所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續(xù)使用的時間長、范圍廣泛、市場占比份額較大、使用群體所涉及的領(lǐng)域眾多。隨著QQ、QQ商標(biāo)知名度的提升， QQ提示音已經(jīng)與QQ之間形成了可以互相指代的關(guān)系。同時，QQ提示音已經(jīng)在即時通訊領(lǐng)域建立了較高的知名度，可識別性強，與QQ、騰訊公司之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，申請商標(biāo)在指定使用的“信息傳送”服務(wù)項目上起到了商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)識服務(wù)來源的功能。

作為國內(nèi)首個聲音商標(biāo)案件，對審查聲音商標(biāo)有指導(dǎo)意義

對于聲音商標(biāo)是否具有顯著性的判斷，是確定聲音是否可以作為商標(biāo)的重要因素。公眾熟悉的中央電視臺“新聞聯(lián)播”開始曲，電腦“Windows”開機、關(guān)機音效等都屬于聲音商標(biāo)的范疇。然而，在商標(biāo)法領(lǐng)域，如何審查聲音的顯著性還在不斷探索中。自2014年5月1日現(xiàn)行《商標(biāo)法》施行至今，商標(biāo)局已受理聲音商標(biāo)注冊申請約600件，但獲準(zhǔn)注冊的只有20件左右。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，除了遵循對傳統(tǒng)商標(biāo)是否具有顯著性的基本判斷原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則外，還應(yīng)考慮制定使用的商品或服務(wù)、相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，以及指定使用商品或服務(wù)所屬行業(yè)的實際情況等因素。同時，還應(yīng)結(jié)合考察其整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定節(jié)奏、旋律、音效，從而對其可否起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用進行判斷。

商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，申請商標(biāo)缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，并向北京市高級人民法院提出上訴。

二審中，北京市高級人民法院認(rèn)定，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音通過在QQ上的長期持續(xù)使用，具備了識別服務(wù)來源的作用，并認(rèn)同一審法院認(rèn)定申請商標(biāo)在與QQ相關(guān)的“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、數(shù)字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”服務(wù)上具備了商標(biāo)注冊所需的顯著特征。

北京市高級人民法院維持一審法院判決，商標(biāo)評審委員會重新作出復(fù)審決定，并對QQ提示音在“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、數(shù)字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”等服務(wù)上的注冊申請予以初步審定。

業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，QQ提示音商標(biāo)案是我國商標(biāo)法領(lǐng)域首例聲音商標(biāo)案件，案件審理對審查聲音商標(biāo)的顯著性提供了參考價值和指導(dǎo)意義。

附：

國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與騰訊科技（深圳）有限公司二審行政判決書

北京市高級人民法院

行政判決書

(2018)京行終3673號

上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會，住所地北京市西城區(qū)。

法定代表人趙剛，主任。

委托代理人李硙，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會審查員。

被上訴人（原審原告）騰訊科技（深圳）有限公司，住所地廣東省深圳市福田區(qū)。

法定代表人馬化騰，董事長。

委托代理人黃義彪，北京觀永律師事務(wù)所律師。

委托代理人盧敏，北京觀永律師事務(wù)所律師。

上訴人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）因商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初3203號行政判決，向本院提起上訴。

本院于2018年7月2日受理本案后依法組成合議庭，并于2018年8月15日公開開庭進行了審理。

上訴人商標(biāo)評審委員會的委托代理人李硙，被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（簡稱騰訊公司）的委托代理人黃義彪、盧敏到庭參加了訴訟。

本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院查明：

2014年5月4日，騰訊公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局(簡稱商標(biāo)局)提出第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標(biāo)）商標(biāo)（簡稱申請商標(biāo)）的注冊申請，指定使用在第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會議服務(wù)；提供在線論壇；計算機輔助信息和圖像傳送；提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室；在線賀卡傳送；數(shù)字文件傳送；電子郵件（截止）”服務(wù)上。

針對申請商標(biāo)的注冊申請，商標(biāo)局于2015年8月11日作出商標(biāo)駁回通知，依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱商標(biāo)法）第十一條第一款第(三)項作出不予注冊的決定，其理由為：申請商標(biāo)由簡單、普通的音調(diào)或旋律組成，使用在指定使用項目上缺乏顯著性，不得作為商標(biāo)注冊。

騰訊公司對商標(biāo)局作出的上述商標(biāo)駁回通知不服，于法定期限內(nèi)向商標(biāo)評審委員會提出復(fù)審申請，并提交了下列證據(jù)：

１、廣東省深圳市前海公證處(簡稱前海公證處)作出的(2015)深前證字第009830號公證書(附光盤一張)，

２、前海公證處作出的(2015)深前證字第009831-009835號公證書(各附光盤一張)，分別是對2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本的QQ軟件運行中有新消息傳來時提示音的證據(jù)保全，

3、前海公證處作出的(2015)深前證字第009836號公證書(附光盤一張)，系對2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本QQ軟件的數(shù)字簽名證明，前述證據(jù)1-3顯示，騰訊公司的QQ軟件均使用申請商標(biāo)作為新消息傳來時的默認(rèn)提示音；

4、騰訊公司年報摘要；

5、上海艾瑞市場咨詢有限公司（簡稱艾瑞公司）發(fā)布的《中國即時通訊研究報告》(2003年-2006年)、《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告》(2007-2008年、2008-2009年)、《中國即時通訊年度監(jiān)測報告》(2010-2011年)、《中國即時通訊用戶行為研究報告》(2010-2011年)、《中國即時通訊年度監(jiān)測及用戶行為研究報告》(2012-2013年)，其中包含騰訊公司QQ軟件最早運行的版本與時間、騰訊公司的QQ軟件作為“用戶最常使用的即時通訊軟件”之一于2003年-2008年在即時通訊軟件市場中的占有率情況的統(tǒng)計、QQ軟件在2009-2010年中國主要即時通訊軟件用戶偏好度的占比統(tǒng)計、QQ軟件在2012-2013年度的覆蓋人數(shù)統(tǒng)計等內(nèi)容。

2016年4月18日，商標(biāo)評審委員會作出商評字［2016］第0000035304號《關(guān)于第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標(biāo)）商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》（簡稱被訴決定）。

該決定認(rèn)為：申請商標(biāo)為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，該聲音較為簡單，缺乏獨創(chuàng)性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務(wù)項目上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，屬于商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項所指的情形。騰訊公司提交的證據(jù)雖能證明其QQ軟件享有知名度，但申請商標(biāo)的聲音僅為軟件包含的標(biāo)識某一功能的聲音，在案證據(jù)不能證明申請商標(biāo)經(jīng)使用已起到區(qū)別服務(wù)來源的作用。

綜上，商標(biāo)評審委員會依據(jù)商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項和第三十四條的規(guī)定，決定：申請商標(biāo)的注冊申請予以駁回。

騰訊公司不服被訴決定，于法定期限內(nèi)提起行政訴訟。

在法定期限內(nèi)，為證明被訴決定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，作出程序合法，商標(biāo)評審委員會向法院提交了下列證據(jù)：

1、申請商標(biāo)檔案，用以證明申請商標(biāo)申請日期、指定使用服務(wù)等情況；

2、商標(biāo)駁回通知書復(fù)印件，用以證明申請商標(biāo)被商標(biāo)局駁回的事實及具體駁回理由；

3、騰訊公司在評審程序中提交的復(fù)審申請書及證據(jù)復(fù)印件，用以證明被訴決定是針對其提出復(fù)審的事實、理由和請求作出的。

騰訊公司向法院提交了下列證據(jù)以支持其訴訟主張：

1、申請商標(biāo)的音頻文件(申請商標(biāo)的聲音樣本)，用以證明申請商標(biāo)的具體表現(xiàn)形式；

2、騰訊公司向商標(biāo)局提交的商標(biāo)注冊申請書及申請商標(biāo)的光譜表、頻譜表、波形圖，用以證明申請商標(biāo)并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音的簡單重復(fù)；

3、國家圖書館檢索文獻(xiàn)152篇，用以證明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”即申請商標(biāo)的聲音已經(jīng)進行了長期大量的使用且涉及的領(lǐng)域廣泛，已經(jīng)能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⑸暾埳虡?biāo)與騰訊公司及其提供的服務(wù)建立對應(yīng)關(guān)系；

4、騰訊公司2004年-2015年年報，其中對于每年的注冊即時通信帳戶、活躍帳戶、最高同時在線帳戶等數(shù)據(jù)均進行了統(tǒng)計，用以證明申請商標(biāo)對應(yīng)的即時通信軟件的受眾面極其廣泛；

5、騰訊公司的QQ軟件獲得吉尼斯世界紀(jì)錄“單一即時通信平臺上最多人同時在線”稱號的證書和相關(guān)報道，用以證明申請商標(biāo)對應(yīng)的即時通信軟件受眾范圍極其廣泛；

6、商標(biāo)局于2009年4月24日作出的商標(biāo)馳字［2009］第14號《關(guān)于認(rèn)定“QQ”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》，認(rèn)定騰訊公司的“QQ”商標(biāo)在第38類上的信息傳送、計算機終端通訊、提供與全球計算機網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)上構(gòu)成馳名商標(biāo)，用以證明與申請商標(biāo)相對應(yīng)的在即時通訊服務(wù)上獲準(zhǔn)注冊的“QQ”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，從而進一步印證申請商標(biāo)受眾范圍極其廣泛，已經(jīng)能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。

原審?fù)徶?，騰訊公司還當(dāng)庭播放了電視劇《第一次親密接觸》(2003年拍攝，2004年7月正式發(fā)行)中關(guān)于QQ軟件在遇有新消息傳來時申請商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作為提示音的相關(guān)片段，并出示了Useit知識庫對于“1999年至2015年QQ是如何一步步變形的”一文對QQ軟件的版本升級進行的介紹及百度百科對于“QQ郵箱”的介紹。另外，騰訊公司還當(dāng)庭播放了國內(nèi)外獲準(zhǔn)注冊的部分聲音商標(biāo)的聲音樣本、我國已獲準(zhǔn)注冊及處于初審公告階段的部分聲音商標(biāo)的聲音樣本以作參考。

質(zhì)證過程中，針對商標(biāo)評審委員會提交的證據(jù)，騰訊公司騰訊公司表示對其關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性均無異議，但認(rèn)為前述證據(jù)不足以證明被訴決定認(rèn)定事實清楚、適用法律正確。商標(biāo)評審委員會對于騰訊公司在訴訟階段提交的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性均無異議，但不認(rèn)可騰訊公司提交的證據(jù)的證明作用。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：

相對于傳統(tǒng)類型的通過視覺識別的商標(biāo)而言，聲音商標(biāo)為現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的新類型商標(biāo)，構(gòu)成元素的差異，也導(dǎo)致了對于商標(biāo)的識別方式除傳統(tǒng)的視覺識別之外，增加了聽覺識別的方式。對于聲音商標(biāo)是否具有顯著性的判斷，除應(yīng)遵循對傳統(tǒng)商標(biāo)是否具有顯著性的基本判斷原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則外，即應(yīng)考慮指定使用的商品或服務(wù)、相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣及指定使用商品或服務(wù)所屬行業(yè)的實際情況等因素外，還應(yīng)結(jié)合聲音商標(biāo)聲音的時長及其構(gòu)成元素的復(fù)雜性等因素，綜合考察其整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定節(jié)奏、旋律、音效，從而對其可否起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用作出判斷。

具體到本案而言，考察申請商標(biāo)是否屬于被訴決定所認(rèn)定的“較為簡單”的情形，不能僅考慮其構(gòu)成元素單一、整體持續(xù)的時間較短等因素，而應(yīng)當(dāng)綜合考察申請商標(biāo)整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定的節(jié)奏、旋律、音效。

本案申請商標(biāo)雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構(gòu)成且整體持續(xù)時間較短，但申請商標(biāo)包含六聲“嘀”音，且每個“嘀”音音調(diào)較高、各“嘀”音之間的間隔時間短且呈連續(xù)狀態(tài)，申請商標(biāo)整體在聽覺感知上形成比較明快、連續(xù)、短促的效果，具有特定的節(jié)奏、音效，且并非生活中所常見，因此，其并不屬于被訴決定所認(rèn)定的聲音整體較為簡單的情形。

一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征。20世紀(jì)90年代后期是我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅猛的階段，QQ軟件自1999年2月即以O(shè)ICQ軟件的形式在我國互聯(lián)網(wǎng)上開始使用。

通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)即時通訊的模式變革對人們生活帶來的沖擊及作為QQ軟件提供的消息傳送這種最基本、最常用服務(wù)的新消息傳來時的提示音，使得申請商標(biāo)的聲音在使用之初即對相關(guān)公眾的聽覺產(chǎn)生強烈的沖擊力，從而使得其極易被相關(guān)公眾所感知、記憶。

經(jīng)過對騰訊公司證據(jù)的審查可以認(rèn)定，申請商標(biāo)已經(jīng)由騰訊公司進行了長期、大量的使用。艾瑞公司發(fā)布的《中國即時通訊研究報告》等行業(yè)研究報告可以證明：騰訊公司的QQ軟件前身OICQ于1999年2月開始使用，OICQ第一個測試版自使用兩個月注冊用戶已達(dá)20多萬，產(chǎn)品占整個內(nèi)地中文即時通訊用戶市場份額的80％以上;QQ軟件作為“用戶最常使用的即時通訊軟件”之一自2003年至2010年每年均占有74%以上的市場份額；

QQ軟件在“2005年中國網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為具有推薦價值的10個即時通訊軟件”中排名首位；QQ軟件在“2005年中國網(wǎng)絡(luò)用戶喜歡的十大即時通訊品牌”中排名首位；2010年中國移動即時通訊用戶中，91.9％使用過手機QQ軟件；2012-2013年度，QQ軟件是騰訊公司歷史最長的即時通訊軟件，已進入平穩(wěn)發(fā)展期，QQ軟件在2013年5月覆蓋人數(shù)達(dá)4.56億人。

騰訊公司2004年-2015年的公司年報系該公司每年對其公司當(dāng)年運行情況進行的相關(guān)總結(jié)，并非刻意為本案訴訟制作，應(yīng)予采信，前述年報對于QQ軟件用戶數(shù)據(jù)的統(tǒng)計顯示：自2004年至2015年，注冊即時通信帳戶由3.697億最高達(dá)至8.919億，QQ軟件的月活躍帳戶在2015年達(dá)至8.531億。2014年，QQ軟件憑借最高同時在線人數(shù)達(dá)到2.102億成為首個獲得“單一即時通信平臺上最多人同時在線”吉尼斯世界紀(jì)錄榮譽的中文即時通信工具。2004年發(fā)行的電視劇《第一次親密接觸》中使用的即時通訊工具即是騰訊公司的QQ軟件，其中新消息傳來時使用的提示音即本案申請商標(biāo)的聲音。

前海公證處作出的７份公證書可以證明，自QQ軟件于1999年2月開始使用至申請商標(biāo)申請日，申請商標(biāo)均被騰訊公司設(shè)定為QQ軟件運行程序中新消息傳來時的默認(rèn)提示音持續(xù)使用。騰訊公司提交的152篇國家圖書館檢索文獻(xiàn)顯示：2005年至2015年，相關(guān)媒體均將“嘀嘀……”與騰訊公司的QQ軟件相聯(lián)系并將二者對應(yīng)起來進行報道，QQ軟件的使用范圍涉及新聞出版、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、民政工作、警察政務(wù)、稅務(wù)等眾多領(lǐng)域。

而騰訊公司在2009年被認(rèn)定為馳名的“QQ”商標(biāo)所依托的信息傳送、計算機終端通訊、提供與全球計算機網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)的服務(wù)項目正是QQ軟件所提供的基本服務(wù)項目。綜合前述證據(jù)可以認(rèn)定，申請商標(biāo)所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續(xù)使用的時間長、范圍廣泛、市場占比份額較大、使用群體所涉及的領(lǐng)域眾多，隨著QQ軟件、“QQ”商標(biāo)知名度的提升，申請商標(biāo)作為QQ軟件默認(rèn)的新消息傳來時的提示音已經(jīng)與QQ軟件之間形成了可相互指代的關(guān)系，申請商標(biāo)的聲音亦已經(jīng)在即時通訊領(lǐng)域建立了較高的知名度，其識別性進一步增強，申請商標(biāo)與QQ軟件、騰訊公司之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，申請商標(biāo)在指定使用的“信息傳送”服務(wù)項目上起到了商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)識服務(wù)來源的功能。

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，通過提供增值服務(wù)或開發(fā)衍生產(chǎn)品、升級技術(shù)產(chǎn)品等商業(yè)模式以實現(xiàn)商業(yè)目的，是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的通常選擇。本案中，結(jié)合騰訊公司提交的152篇國家圖書館檢索文獻(xiàn)、Useit知識庫中“1999年至2015年QQ是如何一步步變形的”一文以及百度百科對于“QQ郵箱”的介紹等證據(jù)可以認(rèn)定，自QQ軟件進入市場后在申請商標(biāo)申請日前，QQ軟件先后增加了提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、電子郵件、在線賀卡傳送、數(shù)字文件傳送、計算機輔助信息和圖像傳送、提供在線論壇、超級群聊天等服務(wù)項目，而超級群聊天服務(wù)與申請商標(biāo)指定使用的電話會議服務(wù)在功能上完全相同。

雖然前述服務(wù)項目并未使用申請商標(biāo)的聲音，但是前述服務(wù)項目與“信息傳送”均屬于QQ軟件作為綜合性即時通訊平臺提供的服務(wù)，且申請商標(biāo)的聲音亦已經(jīng)與QQ軟件建立了對應(yīng)關(guān)系，因此，申請商標(biāo)使用在前述服務(wù)項目上亦具有顯著性。另外，申請商標(biāo)可注冊的服務(wù)項目范圍也應(yīng)當(dāng)與申請商標(biāo)本身的知名度、影響力相適應(yīng)。

電視播放與新聞社服務(wù)與“信息傳送”均屬于國際分類第38類“電信”領(lǐng)域，且《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第38類特別注釋“第三十八類主要包括至少能使二人之間通過感覺方式進行通訊的服務(wù)”，前述服務(wù)項目在功能、用途、服務(wù)對象等方面存在著比較緊密的聯(lián)系。而且，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭實質(zhì)上就是平臺間的競爭，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為提升自身競爭力也會促進自身平臺的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)創(chuàng)新、增加平臺服務(wù)內(nèi)容。

對于騰訊公司而言，通過QQ軟件綜合性即時通訊服務(wù)平臺提供電視播放、新聞服務(wù)項目也是其實際發(fā)展模式。另結(jié)合上述對于QQ軟件知名度、“QQ”商標(biāo)知名度、申請商標(biāo)知名度及相互之間對應(yīng)關(guān)系等方面的分析可以認(rèn)定，申請商標(biāo)指定使用在電視播放、新聞社服務(wù)項目上可以起到商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)識服務(wù)來源的功能。

另外還需要指出的是，申請商標(biāo)的聲音雖系QQ軟件在運行過程中新消息傳來時的提示音，但該提示音系人為設(shè)定，亦非該軟件運行過程中所必然帶來的結(jié)果，不屬于功能性聲音。

基于上述分析可以認(rèn)定，申請商標(biāo)的聲音整體上在其指定使用的服務(wù)項目上能夠起到標(biāo)識服務(wù)來源的功能，被訴決定認(rèn)定其不具備顯著性缺乏事實及法律依據(jù)，法院予以糾正。

綜上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第(一)項、第(二)項之規(guī)定，判決：

一、撤銷商標(biāo)評審委員會作出的被訴決定；

二、商標(biāo)評審委員會重新作出決定。

商標(biāo)評審委員會不服原審判決，向本院提出上訴，請求撤銷原審判決、維持被訴決定。其主要上訴理由是：申請商標(biāo)主要由六聲“嘀”音組成，且每個“嘀”音音色相同，“嘀”音間的間隔基本相同，申請商標(biāo)的聲音較為簡單。由“嘀”音組成的聲音常見于包含電子組件的相關(guān)產(chǎn)品的報警音或提示音，用于提示產(chǎn)品故障等情況，“嘀”音組成的聲音為日常生活所常見，作為商標(biāo)使用在電視播放、信息傳送等服務(wù)上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。另外，申請商標(biāo)的聲音僅為QQ軟件包含的標(biāo)示某一功能的聲音，且在案證據(jù)不能證明申請商標(biāo)經(jīng)使用已具有區(qū)別服務(wù)來源的作用。

騰訊公司服從原審判決。

二審?fù)忂^程中，商標(biāo)評審委員會當(dāng)庭提交了署名為“吳曉波著”的《騰訊傳1998-2012》電子版部分頁面打印件，用以證明本案申請商標(biāo)的產(chǎn)生過程。上述證據(jù)材料不是商標(biāo)評審委員會作出本案被訴決定時依據(jù)的證據(jù)，不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第三十四條的規(guī)定，對該份證據(jù)材料本院不予采納。

以上事實，有商標(biāo)評審委員會當(dāng)庭提交的證據(jù)材料在案佐證。

本院認(rèn)為，商標(biāo)法第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！?br/>

第十一條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊?！?br/>

商標(biāo)法是商標(biāo)注冊審查的基本法律依據(jù)，在商標(biāo)注冊申請的審查過程中，無論具體商標(biāo)標(biāo)志是由何種要素構(gòu)成，只要其符合商標(biāo)法第八條的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)采用相同的審查標(biāo)準(zhǔn)予以同等對待。

尤其是在2013年商標(biāo)法修改時，新法刪除了商標(biāo)構(gòu)成要素必須屬于“可視性標(biāo)志”的原有要求，使得任何能夠發(fā)揮商品或服務(wù)來源識別作用的標(biāo)志都有可能作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，從而拓寬了商標(biāo)類型的范疇，為今后更好地保護經(jīng)營者的合法權(quán)益、維護市場競爭的良好秩序、保護消費者的合法權(quán)益提供了更大的可能。但與此同時，為了平等地對待不同商標(biāo)注冊需求的市場經(jīng)營者、平等地保護已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的不同類型商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，除非商標(biāo)法有特殊規(guī)定，否則不應(yīng)對聲音商標(biāo)以及今后可能出現(xiàn)的其他新類型商標(biāo)作出特殊對待。

就本案而言，申請商標(biāo)由連續(xù)的六聲“嘀”音構(gòu)成，各“嘀”音之間音色基本相同、時間間隔短促且基本相同，指定使用在第38類第38類“電視播放；新聞社；信息傳送；電話會議服務(wù)；提供在線論壇；計算機輔助信息和圖像傳送；提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室；在線賀卡傳送；數(shù)字文件傳送；電子郵件”服務(wù)上。雖然申請商標(biāo)構(gòu)成要素的選取體現(xiàn)了騰訊公司的特定創(chuàng)意，但是，商標(biāo)標(biāo)志在其指定使用服務(wù)上是否具有顯著特征，仍然需要結(jié)合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知加以具體判斷。

具體而言，由于申請商標(biāo)僅由單一而重復(fù)的“嘀”音構(gòu)成，相關(guān)公眾通常情況下不易將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志加以識別，申請商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項規(guī)定的缺乏顯著特征的標(biāo)志。原審法院和商標(biāo)評審委員會在該問題上的觀點一致，本院對此予以確認(rèn)。商標(biāo)評審委員會有關(guān)申請商標(biāo)標(biāo)志本身缺乏顯著特征的上訴理由成立，本院對此予以支持。

特定的標(biāo)志其本身在特定的商品或者服務(wù)上可能缺乏商標(biāo)注冊所需的顯著特征，但是當(dāng)其經(jīng)過使用而能夠發(fā)揮識別作用時，則可以根據(jù)商標(biāo)法第十一條第二款的規(guī)定予以核準(zhǔn)注冊。由于這種顯著特征的取得建立在使用的基礎(chǔ)之上，因此，此類商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的商品或者服務(wù)范圍，也應(yīng)當(dāng)以其實際使用的商品或者服務(wù)為限。

通常情況下，不存在在一個商品或者服務(wù)項目上經(jīng)過使用而取得顯著特征的標(biāo)志，即可僅因其在該商品或者服務(wù)上的使用行為，而在其他商品或者服務(wù)項目上當(dāng)然獲得顯著特征。對于通過使用而取得顯著特征的商標(biāo)的審查，必須遵循“商品和服務(wù)項目特定化”之審查原則，避免顯著特征使用取得認(rèn)定過程中的泛化處理和以偏概全。

本案中，騰訊公司提供的證據(jù)能夠證明申請商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音通過在QQ即時通訊軟件上的長期持續(xù)使用，具備了識別服務(wù)來源的作用。原審判決認(rèn)定申請商標(biāo)在與QQ即時通訊軟件相關(guān)的“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、數(shù)字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”服務(wù)上具備了商標(biāo)注冊所需的顯著特征并無不當(dāng)，申請商標(biāo)可以在上述服務(wù)項目上予以初步審定，本院對此予以確認(rèn)。

但是，申請商標(biāo)并未在“電視播放、新聞社、電話會議服務(wù)”上實際使用，原審判決以“電話會議服務(wù)”與“超級群聊天”服務(wù)功能完全相同以及綜合性即時通訊軟件服務(wù)平臺存在提供電視播放、新聞服務(wù)的可能性為由，認(rèn)定申請商標(biāo)在上述三個服務(wù)項目上亦具有顯著特征，顯然不符合申請商標(biāo)經(jīng)過使用方才取得顯著特征的案件事實，不適當(dāng)?shù)貫樯暾埳虡?biāo)預(yù)留了申請注冊的空間，屬于適用法律錯誤，本院對此予以糾正。商標(biāo)評審委員會有關(guān)在案證據(jù)不能證明申請商標(biāo)經(jīng)使用已具有區(qū)別服務(wù)來源作用的上訴理由部分成立，本院給予相應(yīng)的支持。

綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律基本正確，裁判結(jié)論適當(dāng)，本院在糾正其相關(guān)錯誤的基礎(chǔ)上，對其結(jié)論予以維持。商標(biāo)評審委員會的上訴理由雖然部分成立，但尚不足以支持其上訴請求，本院對其上訴請求不予支持。

商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)本院前述認(rèn)定重新作出復(fù)審決定，對申請商標(biāo)在“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、在線賀卡傳送、數(shù)字文件傳送、電子郵件”服務(wù)上的注冊申請予以初步審定。

依照《中華人民共和國行政訴訟法》第一百零一條、參照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）；二審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審　　判　　長　　　周　波

審　　判　　員　　　俞惠斌

審　　判　　員　　　蘇志甫

二 ○ 一 八 年 九 月 二 十 七 日

書　　記　　員　　　金萌萌

來源：IPRdaily綜合騰訊科技、北京法院審判信息網(wǎng)

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫

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