設(shè)計空間是個啥，怎么用？90%的專利從業(yè)者都搞不清楚這些細節(jié)

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作者：李青塵 瑞途知問律所聯(lián)盟 安徽知問律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人

原標題：設(shè)計空間是個啥，怎么用？90%的專利從業(yè)者都搞不清楚這些細節(jié)

引言

外觀設(shè)計，似乎是三種專利中門檻最低的一類。外觀設(shè)計侵權(quán)糾紛，在專利侵權(quán)中最為高發(fā)，因產(chǎn)品的設(shè)計要素都在外表，一目了然，容易被仿效。案件雖多，但其技術(shù)含量仍不容小覷，外觀設(shè)計中有些概念非常具有深度，許多業(yè)內(nèi)人士都無法拿捏準確，比如頗具爭議的“一般消費者”，以及下面這個案件中出現(xiàn)的“設(shè)計空間”。

案情簡介

紙巾是家庭必備之物，“清風”紙巾作為常見的知名品牌，相信很多人都用過?？赡苌儆腥俗⒁?，“清風”的權(quán)利人是金紅葉紙業(yè)集團。多年經(jīng)營，深知品牌建設(shè)的不易，金紅葉公司對知識產(chǎn)權(quán)保護格外重視，不僅注冊了富有特色的“清風”字體商標，還陸續(xù)申請了一系列專利，從紙品的生產(chǎn)加工方法到包裝圖案，共一千多件。其申請的外觀設(shè)計專利權(quán)中，不僅有紙手帕、卷紙、抽紙等各種常用紙品的多款外包裝設(shè)計，為保萬無一失，甚至連單包和整捆紙品的包裝都分別申請了專利。金紅葉公司的知識產(chǎn)權(quán)意識之強，值得很多公司學(xué)習(xí)。

2016年，金紅葉公司的一名員工出差時發(fā)現(xiàn)，蕪湖某超市出售的一款紙手帕仿冒了清風的包裝設(shè)計，于是把這個情況反映給了公司。公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這款手帕紙是當?shù)匾患壹埰饭旧a(chǎn)。其外包裝使用黃色為主色調(diào)，在商標周圍有一圈花朵裝飾圖案，與自己旗下一款“清風”手帕紙的外觀設(shè)計專利非常相似。不僅如此，其使用的商標字體與自己的注冊商標“清風”的字體也很接近，其傍名牌的意圖非常明顯。這家公司還算有點基本的法律常識，沒有直接使用“清風”兩字。金紅葉公司以其侵犯自己的外觀設(shè)計專利權(quán)為由，將生產(chǎn)商告上了法庭。

被告答辯認為，因為清風紙巾的知名度較高，自己特意做了規(guī)避設(shè)計，生產(chǎn)的紙巾包裝與金紅葉公司的外觀設(shè)計存在諸多差異，比如：周圍使用的花朵種類與“清風”不同，并且花朵與綠葉、花枝的搭配組合也明顯不同，消費者能夠輕易識別并區(qū)分開來，不會混淆。此外，手帕紙領(lǐng)域存在許多現(xiàn)有設(shè)計，類似涉案外觀設(shè)計一樣用花朵簇擁點綴商標的設(shè)計元素已在現(xiàn)有設(shè)計中出現(xiàn)過，因此，可供后人自由發(fā)揮的設(shè)計空間很小，自己做的這些規(guī)避設(shè)計，已經(jīng)足以使得二者具備明顯區(qū)別，不構(gòu)成侵權(quán)。另外，自己與涉案專利相似的僅有居中的字體設(shè)計，但金紅葉公司起訴的是外觀設(shè)計，并非商標，如果金紅葉公司認為被告存在商標侵權(quán)，應(yīng)當另行起訴。

而金紅葉公司則認為，紙巾包裝領(lǐng)域的設(shè)計空間非常廣闊，雖然二者存在一些細節(jié)差異，但這些細節(jié)差異放在較大的設(shè)計空間下，對一般消費者的視覺影響非常小，可以忽略。我國外觀設(shè)計采用“整體觀察、綜合判斷”的比對原則，侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)整體設(shè)計布局相似，色調(diào)相同，因此，二者整體看來仍屬于相近似的外觀設(shè)計，構(gòu)成侵權(quán)。

涉案外觀設(shè)計的主視圖

概念解析

庭審中，原被告雙方都提到了“設(shè)計空間”，并且爭議很大，觀點截然相反。可見，在某些場合，設(shè)計空間對侵權(quán)判定相當重要，如何理解適用，關(guān)系著案件的成敗。那么，究竟什么是設(shè)計空間？它對侵權(quán)判定有著怎樣的影響呢？

在外觀設(shè)計的比對中，常常見到設(shè)計空間的身影。它并不是一個新穎的概念，早在2010年的一件指導(dǎo)案例中，最高法院就詳細地評析過設(shè)計空間對外觀設(shè)計專利權(quán)效力判定的影響[（2010）行提字第5號]；國知局和北京高院也曾專門出臺過專利侵權(quán)判定指南，其中進行了細致的闡述；但在規(guī)范性文件的層面，僅有2016年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》給了個官方定義：人民法院在認定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，一般應(yīng)當考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。

2010年最高法的指導(dǎo)案例中認為，設(shè)計空間是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度，受到現(xiàn)有設(shè)計、技術(shù)、法律以及觀念等多種因素的制約和影響，設(shè)計空間對于確定相關(guān)設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義。在設(shè)計空間受到很大限制的領(lǐng)域，由于創(chuàng)作自由度較小，該產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的外觀設(shè)計必然存在較多的相同或者相似之處，該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者通常會注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。反之，設(shè)計空間大，則一般消費者更不容易注意到細小的設(shè)計差別。

北京高院2017年出臺的《專利侵權(quán)判定指南》中，也對設(shè)計空間的概念提出了自己的觀點：界定一般消費者的知識水平和認知能力時，應(yīng)當考慮外觀設(shè)計專利申請日時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度，受如下條件的限制：（1）產(chǎn)品或其中零部件的技術(shù)功能；（2）采用該類產(chǎn)品常見特征的必要性；（3）現(xiàn)有設(shè)計的擁擠程度；（4）其他可能對設(shè)計空間產(chǎn)生影響的因素，如經(jīng)濟因素（降低成本）等。某一設(shè)計特征對應(yīng)的現(xiàn)有設(shè)計越多，對該特征設(shè)計空間擠占越顯著，其設(shè)計空間越小，替代性設(shè)計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響；反之，現(xiàn)有設(shè)計越少，對該特征設(shè)計空間擠占越輕微，其設(shè)計空間越大，替代性設(shè)計方案越多，細微差異不會對整體視覺效果產(chǎn)生明顯的影響。

從上述觀點的共通部分可見設(shè)計空間的基本概念：

1、設(shè)計空間是界定“一般消費者”認知能力和知識水平的重要因素，而一般消費者是侵權(quán)與否的直接判定主體；

2、設(shè)計空間越大，不同外觀設(shè)計之間的較小的區(qū)別就越容易被忽略，即越容易被判定為相似，反之亦然。

細節(jié)的沖突

雖然設(shè)計空間的大體概念是一致的，但是各家仍存在細節(jié)方面的沖突。以最高法的解釋和北高院的指南來對比，解釋中，設(shè)計空間的判定時間點是被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間；而指南中，則是外觀設(shè)計專利申請日時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。最高法2010年的指導(dǎo)案例中也提及：“在考慮設(shè)計空間這一因素時，應(yīng)該認識到，設(shè)計空間的大小是一個相對的概念。在設(shè)計空間極大的產(chǎn)品領(lǐng)域和設(shè)計空間受到極大限制的產(chǎn)品領(lǐng)域這兩個極端之間，存在著設(shè)計空間由大到小的過渡狀態(tài)。同時，對于同一產(chǎn)品的設(shè)計空間而言，設(shè)計空間的大小也是可以變化的。隨著現(xiàn)有設(shè)計增多、技術(shù)進步、法律變遷以及觀念變化等，設(shè)計空間既可能由大變小，也可能由小變大?！?/p>

最高和北高在判定時間上的沖突，作為地方法院的觀點，北高指南自然擰不過最高法解釋，但值得思考的是，北高的指南出臺在最高法解釋之后，正常操作是對司法解釋未盡之處予以補全，但此處為何敢公然對抗，給出沖突的觀點呢？難道在解釋出臺后的一年里，局勢發(fā)生顯著變化，北高法經(jīng)過深思熟慮，認為解釋已經(jīng)跟不上時代的發(fā)展？這兩個時間點，到底哪個更合適呢？

此外，北高院指南中，闡述了“現(xiàn)有設(shè)計擁擠程度”對設(shè)計空間的影響，即某一設(shè)計特征對應(yīng)的現(xiàn)有設(shè)計越多，對該特征設(shè)計空間擠占越顯著，其設(shè)計空間越小，替代性設(shè)計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響；而最高法（2017）民申5056號民事裁定中認為：“人民法院在認定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，確應(yīng)考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間，但這里所稱的“設(shè)計空間”，是指該類產(chǎn)品的設(shè)計空間，而不是具有某些特定設(shè)計特征的產(chǎn)品的設(shè)計空間?！眱杉掖嬖谠O(shè)計空間的宏微觀之爭。那么，設(shè)計空間究竟是對某一設(shè)計特征的理解，還是對某類產(chǎn)品整體的限定呢？二者對侵權(quán)判定的結(jié)果又有怎樣的影響？

再有，現(xiàn)有設(shè)計的多寡如何影響設(shè)計空間，國知局也出過一個專利侵權(quán)判定與假冒專利認定指南，與北高院意見截然相反，認為大量存在的現(xiàn)有設(shè)計本身就能夠說明設(shè)計空間是非常豐富的，如下面這個車輪案例，現(xiàn)有設(shè)計存在大量造型各異的車輪輻條設(shè)計，因而車輪輻條的設(shè)計可供發(fā)揮的自由度很高，設(shè)計空間較大。而北高院則認為，現(xiàn)有設(shè)計特征越多，則替代性方案越少，從而設(shè)計空間就越小。二者究竟誰更準確？

國知局《專利侵權(quán)判定與假冒專利認定指南》

分析與思考

以上細節(jié)，實務(wù)中爭議頗多。筆者在此給出自己的思考，供讀者參考。

一

設(shè)計空間判定的時間點以侵權(quán)行為發(fā)生時，還是專利申請日更恰當？

申請日在前，侵權(quán)行為發(fā)生在后，而外觀設(shè)計專利保護期最多有10年，這兩個日子相隔的時間可能會很長，在這期間內(nèi)，產(chǎn)品是不斷變化發(fā)展的，10年的時間，足夠產(chǎn)品更迭數(shù)代，設(shè)計空間當然也在變化。雖然這一點司法適用中不存在障礙：最高法的解釋有規(guī)范力，北高院的意見沒有，但值得思考的是，時間點的不同，對個案會產(chǎn)生怎樣的影響？

同一件專利權(quán)，同樣的侵權(quán)產(chǎn)品，在設(shè)計空間大小不同的情況下，判定結(jié)果可能是相反的。以手機為例，過去的按鍵式手機，翻蓋、直板、滑蓋、有無天線、鍵位樣式和布局等等，存在許多花樣，設(shè)計空間較為豐富，但現(xiàn)已全部被智能觸屏手機替代，二者的設(shè)計迥異，如今的智能手機，設(shè)計理念一致趨于更高的屏占比、更輕薄的機身，使得各家造型大同小異，可供發(fā)揮的設(shè)計余地已經(jīng)很有限，僅在邊角、開孔、實體按鍵、攝像頭和指紋識別器位置布局方面存在一些細微差異，這些差異占整體面積的比例很小，若此時仍按照過去按鍵手機時代較大的設(shè)計空間來評價，這些細微之處的差異一旦被忽略，則幾乎各家的手機都會構(gòu)成相似，這顯然是不合適的。

再比如路燈，過去的路燈，更多考慮其功能性，設(shè)計想象力有限，基本都是統(tǒng)一的玻璃燈罩中安裝光源的設(shè)計，而現(xiàn)在路燈專利就已經(jīng)有數(shù)萬件之多，路燈的美感造型已經(jīng)成為消費者是否選擇的重要因素，廠家在設(shè)計方面的想象力與投入今非昔比，設(shè)計自由度非常高。此時若仍以過去很小的設(shè)計空間理念來強調(diào)細節(jié)方面差異的影響，則會促使廠家更多地以“山寨”方式減少成本，而不愿花費智力進行較大的設(shè)計改進，不僅對專利權(quán)人不公，也不利于行業(yè)良性發(fā)展。

再以設(shè)計空間制度的立法目的分析，設(shè)計空間本身是為了更加全面、客觀地界定一般消費者的知識水平與認知能力，以此為背景，準確評估設(shè)計者在設(shè)計當下可供發(fā)揮的自由度大小，從而判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)相區(qū)別的設(shè)計特征存在的理由、必要性與智力含量程度：究竟是山寨性質(zhì)的搭便車，還是無從發(fā)揮的無奈之選。

因此，綜上分析，在專利侵權(quán)判定中，評價設(shè)計空間的時間點以專利侵權(quán)行為發(fā)生時更為準確、公平。不過，在專利權(quán)效力的評價即專利無效程序中，專利權(quán)與現(xiàn)有設(shè)計的比對，設(shè)計空間的時間點當然是以專利申請日為準。

二

設(shè)計空間是對具體設(shè)計特征的限定，還是對某類產(chǎn)品整體創(chuàng)作自由度的把握？

“設(shè)計特征，是指具有相對獨立的視覺效果，具有完整性和可識別性的產(chǎn)品的形狀、圖案及其結(jié)合，以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合，即產(chǎn)品的某一部分的設(shè)計”。（北高院《指南》）

審查指南與司法解釋，并未對設(shè)計特征這個基本概念進行定義，雖然有北高院指南作為參考，但實操中，如何準確理解，仍存在一定的分歧。如：

1、設(shè)計特征需要分割到什么程度。以茶杯為例，通常包括杯身、杯蓋、把手這些部分；進一步細分，杯蓋可以有提手、蓋體組成，杯身可以分數(shù)個面，也可以分上中下幾部分；把手同上；再進一步，蓋體等還可以分內(nèi)外面的設(shè)計。哪些才是設(shè)計特征？應(yīng)當細化到什么程度？各特征之間，是否要在同一層級上？可想而知，缺乏明確的判定標準，不同裁判者有著不同的理解，實務(wù)中必然會造成混亂。

2、同類產(chǎn)品所具有的設(shè)計特征種類可以存在較大區(qū)別，難以互相參照；以路燈為例，有的包括燈殼、燈罩、燈泡，有的可能只是一塊平板，上面點綴著led發(fā)光芯片，根本不需要燈罩、燈泡這些，二者同為路燈，但設(shè)計特征完全不同，根本無法互相對比參照。

3、不同產(chǎn)品如何準確地用一套標準適用。以本文案例中的紙巾包裝來說，其作為包裝膜，沒有明顯的產(chǎn)品部分之分，若簡單地以包裝成型后的正面、背面、側(cè)面來區(qū)分其設(shè)計特征，則可能存在設(shè)計特征被人為割裂的情況，因為其上的圖案可能貫穿數(shù)個表面，共同組成完整的圖案；而且，包裝膜展開時為平面，圖案是其最重要的因素，是否應(yīng)以圖案整體來作為其設(shè)計特征？如何將整幅圖案有機地分割成數(shù)個設(shè)計特征？如何在現(xiàn)有設(shè)計中找尋有參考價值的設(shè)計特征？這些問題實際存在，但難以統(tǒng)一解決。同種產(chǎn)品中不同的設(shè)計特征如何劃分，就已經(jīng)存在相當?shù)幕靵y，要為各類產(chǎn)品統(tǒng)一出一套共通的適用標準，可想而知其難度會有多大了。

故而，以某一類產(chǎn)品整體來考慮其設(shè)計空間的可能性，是更為簡便可行的做法，如何考慮，需要結(jié)合現(xiàn)有設(shè)計的具體狀況，見下述分析。

三

現(xiàn)有設(shè)計很多的情況下，設(shè)計空間究竟是大還是小？

北高院認為，現(xiàn)有設(shè)計特征越多，對該特征設(shè)計空間擠占越顯著，其設(shè)計空間越小，替代性設(shè)計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響。

此觀點似乎有一定道理，對設(shè)計者而言，若可能的設(shè)計特征在現(xiàn)有設(shè)計中都已出現(xiàn)，可供其發(fā)揮的空間被擠占的微乎其微，此時設(shè)計者再創(chuàng)造出截然不同新設(shè)計的成本巨大，也就只能選擇對現(xiàn)有設(shè)計的細節(jié)進行改動了。因此，這種“無奈之下”的改動，即使與專利權(quán)差異不大，但因為設(shè)計空間很小的緣故，也不能認為其構(gòu)成相似。

不過仔細分析，此觀點存在一個隱含的漏洞或前提：設(shè)計特征可能的數(shù)量類似比特幣那樣，是有限、可知的。若某一設(shè)計特征只有100種設(shè)計，其中90種都已經(jīng)被現(xiàn)有設(shè)計公開，那么設(shè)計者只剩下10件發(fā)揮的余地，設(shè)計空間自然很小。

問題在于，這個前提并不成立。無人能判斷某類產(chǎn)品中的某一設(shè)計特征存在多少種設(shè)計。并不否認，現(xiàn)有設(shè)計（通常是專利數(shù)據(jù)庫中公開的內(nèi)容）確實是有限的，但無論設(shè)計發(fā)展到何時，任何人都無法斷言：“這類產(chǎn)品上某一特征所有可能的設(shè)計都已經(jīng)被證明，共計2100萬種，不會再出現(xiàn)新的設(shè)計”。也就是說，現(xiàn)有設(shè)計有限，但設(shè)計潛力未知，二者并不存在必然的因果聯(lián)系，僅以現(xiàn)有設(shè)計數(shù)量的多寡，是無法推斷某一具體特征設(shè)計潛力大小的。任何時候，在不被產(chǎn)品功能所局限的特征（比如車輪必須是圓形）上，都可能出現(xiàn)新的設(shè)計，這也正是人類不斷進步、超越前人、“更高、更快、更強”的表現(xiàn)之一。設(shè)計空間所評價的，正是出現(xiàn)新設(shè)計的難度大小。

因此，最高法院和國知局的觀點更為恰當：當有證據(jù)證明現(xiàn)有設(shè)計形式多樣、風格迥異、異彩紛呈時，恰恰說明該領(lǐng)域產(chǎn)品創(chuàng)造自由度較高，設(shè)計空間很大，此時細微的區(qū)別對整體視覺效果的影響較小。

案件的結(jié)果

經(jīng)歷了上面的分析，再回到案件中，相信讀者已經(jīng)有了自己的判斷。

作為金紅葉公司的代理人，我在庭審中主張：考慮到被控侵權(quán)產(chǎn)品的性質(zhì)，屬于包裝類產(chǎn)品，形狀要素對整體視覺效果的影響較弱，圖案與色彩則是對一般消費者視覺造成沖擊的重要因素。而圖案設(shè)計本身，存在非常大的自由度，在透明的包裝膜上設(shè)計圖案，類似在白紙上作畫，對創(chuàng)作者沒有任何的限制，存在無數(shù)的可能性，其設(shè)計空間極大?，F(xiàn)實也是如此，市面上的紙巾包裝，風格多樣，異彩紛呈。在這種情況下，一般消費者關(guān)注的是圖案整體的大的設(shè)計，不會注意到花朵種類不同、綠葉數(shù)量有別這些細微差別。被告刻意使用與原告專利權(quán)整體布局、色調(diào)相似的設(shè)計，足以構(gòu)成侵權(quán)。最終，被告在壓力之下選擇了和解。

律師評析

正如引言所述，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在許多看似微小但非常具有技術(shù)含量的概念。如設(shè)計特征、設(shè)計空間，可能10個裁判者會有11種不同的理解，這種混亂或許會持續(xù)到其概念被法律所明確。在個案中，如何準確地理解、運用這些概念，并恰如其分地引導(dǎo)裁判者，對代理人提出了極高的要求。也正是因為這種復(fù)雜性，近年來的審判中設(shè)計空間漸漸被邊緣化，“現(xiàn)有設(shè)計參照系”取而代之。筆者將在后續(xù)文章中，陸續(xù)分享自己的思考。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李青塵 瑞途知問律所聯(lián)盟 安徽知問律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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