新技術(shù)、新商業(yè)模式下商標(biāo)使用的是與非

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原標(biāo)題：【友學(xué)問(wèn)】新技術(shù)、新商業(yè)模式下商標(biāo)使用的是與非

此文章為三友“破解新技術(shù)、新業(yè)態(tài)沖擊下商標(biāo)使用的是與非”沙龍上石律師的演講：

本次演講，將以商標(biāo)侵權(quán)為視角談一下個(gè)人的體會(huì)和感受。

新技術(shù)的革新在豐富我們的日常生活，同時(shí)，也悄然帶來(lái)了消費(fèi)領(lǐng)域的變革，尤其是消費(fèi)場(chǎng)景的演變，這種演變對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)理論中的商標(biāo)法意義上的使用、商品類(lèi)別的判斷方面也帶來(lái)了一些爭(zhēng)議性話題。

下面我們分三個(gè)部分來(lái)分享這個(gè)主題：第一部分是近些年來(lái)消費(fèi)場(chǎng)景的演變過(guò)程、第二部分是商標(biāo)侵權(quán)在這些演變中的適用問(wèn)題以及第三部分預(yù)測(cè)未來(lái)可能出現(xiàn)的新消費(fèi)場(chǎng)景中的商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題。

一、近些年來(lái)消費(fèi)場(chǎng)景的演變

20世紀(jì)90年代以來(lái)，隨著以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新技術(shù)發(fā)展帶來(lái)了新的經(jīng)濟(jì)形式：智能經(jīng)濟(jì)就是其中之一，智能經(jīng)濟(jì)中當(dāng)前討論較多的，也是行業(yè)內(nèi)預(yù)測(cè)將要徹底改變零售領(lǐng)域的代表性技術(shù)包括了互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能、區(qū)塊鏈、VR/AR/MR等等。

當(dāng)然，這些技術(shù)除在零售領(lǐng)域外，在其他領(lǐng)域也都有不同的應(yīng)用，同時(shí)也呈現(xiàn)了新的服務(wù)形式，比如說(shuō)共享為模式的共享單車(chē)、汽車(chē)、充電寶等就是一個(gè)例子。我們今天主要圍繞這些新技術(shù)在新零售領(lǐng)域的所帶來(lái)的消費(fèi)場(chǎng)景的演變。我們先以這些技術(shù)中的互聯(lián)網(wǎng)為例，梳理一下互聯(lián)網(wǎng)興起后的主要消費(fèi)場(chǎng)景類(lèi)型：網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)，常見(jiàn)的主要有以下三種：

1. 平臺(tái)/網(wǎng)絡(luò)商城；比如說(shuō)阿里巴巴、淘寶等。

2. 專(zhuān)業(yè)性平臺(tái)/網(wǎng)絡(luò)商城；比如毒APP，專(zhuān)門(mén)做運(yùn)動(dòng)潮流裝備、潮鞋相關(guān)交易的APP。

3. 品牌直營(yíng)店。比如說(shuō)小米商城這樣的品牌直營(yíng)店。

新技術(shù)、新商業(yè)模式下商標(biāo)使用的是與非

如果把網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物為模型以消費(fèi)者的角度還原一個(gè)消費(fèi)過(guò)程的話，可以分為以下幾個(gè)步驟：1. 推送；2. 挑選；3.支付；4. 配送；5. 用戶(hù)關(guān)懷。

其中推送和挑選環(huán)節(jié)與消費(fèi)者的商品選購(gòu)有直接的關(guān)系。近些年來(lái)，推送環(huán)節(jié)的演變，從先前的通過(guò)電視、報(bào)紙甚至是郵件等方式商家來(lái)向消費(fèi)者推送商品信息，演變到現(xiàn)在更多地通過(guò)搜索引擎、比價(jià)網(wǎng)站、社交媒體（比如微信公眾號(hào)、微博等）、視頻網(wǎng)站（比如抖音等）等新?tīng)I(yíng)銷(xiāo)推送方式，不管是國(guó)際知名品牌亦或是初創(chuàng)網(wǎng)紅品牌，在這部分的投入比重也越來(lái)越大；在不久的將來(lái)，對(duì)于推送環(huán)節(jié)，經(jīng)預(yù)測(cè)將會(huì)出現(xiàn)如下幾個(gè)新的方式。比如說(shuō)預(yù)測(cè)性個(gè)性化信息、虛擬現(xiàn)實(shí)、增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)等。

對(duì)于預(yù)測(cè)性個(gè)性化信息，其實(shí)我們目前已經(jīng)基本可以看到一些雛形，比如在一些電商平臺(tái)中，平臺(tái)會(huì)根據(jù)消費(fèi)者的搜索記錄、消費(fèi)習(xí)慣等進(jìn)行一些個(gè)性化的推送。關(guān)于挑選環(huán)節(jié)，主要是基于互聯(lián)網(wǎng)帶來(lái)的消費(fèi)場(chǎng)所的變化，由先前的實(shí)地店鋪到目前大家基本都有使用的網(wǎng)店、APP（店鋪）等來(lái)選擇購(gòu)買(mǎi)商品。

對(duì)于未來(lái)的預(yù)測(cè)除了APP（店鋪）外，主要是對(duì)于虛擬現(xiàn)實(shí)和增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)店鋪將會(huì)帶來(lái)的改變。對(duì)于后續(xù)支付、配送、用戶(hù)關(guān)懷的演變內(nèi)容我們簡(jiǎn)單看一下，對(duì)于商標(biāo)來(lái)說(shuō)，商品的消費(fèi)決策主要聚焦在識(shí)別、購(gòu)買(mǎi)環(huán)節(jié)，剛才介紹的第1和第2項(xiàng)中的演變內(nèi)容是我們關(guān)注的重點(diǎn)。

在第二部分我們也以這些消費(fèi)場(chǎng)景的演變?yōu)楸尘?，以商?biāo)侵權(quán)判定規(guī)則中的其中兩點(diǎn)問(wèn)題為主要內(nèi)容：

1. 商標(biāo)法意義上的使用認(rèn)定問(wèn)題；

2. 商品類(lèi)似判斷問(wèn)題，來(lái)進(jìn)一步看看消費(fèi)場(chǎng)景演變的情況下，商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則在具體案例適用時(shí)的司法實(shí)踐。

二、商標(biāo)侵權(quán)判定規(guī)則的適用

新技術(shù)、新商業(yè)模式下商標(biāo)使用的是與非

商標(biāo)侵權(quán)判定中，除法律法規(guī)的例外規(guī)定外，一般以構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用為前提。當(dāng)然，對(duì)于特定情形，比如將商標(biāo)用作商品名稱(chēng)、裝潢，或用作企業(yè)字號(hào)并突出使用等，雖不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，但也同樣構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

案例

這個(gè)案例是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)常見(jiàn)類(lèi)型中將商標(biāo)用作游戲名稱(chēng)的一種：穿越火線游戲案件，騰訊公司對(duì)逆戰(zhàn)、穿越火線等商標(biāo)享有權(quán)利，泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司開(kāi)發(fā)了《全民逆戰(zhàn)-穿越生死線》游戲并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式提供，騰訊公司訴至法院。一、二審法院認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，法院首先認(rèn)為騰訊科技公司與騰訊計(jì)算機(jī)公司運(yùn)營(yíng)的《穿越火線》、《逆戰(zhàn)》游戲與泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司開(kāi)發(fā)的《全民逆戰(zhàn)——穿越生死線》游戲均系通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式提供的電子游戲，二者的服務(wù)在目的、內(nèi)容上有類(lèi)似之處，因而可認(rèn)定原被告所提供的服務(wù)為類(lèi)似服務(wù)。之后又肯定了泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司使用的方式，即以“全民逆戰(zhàn)—穿越生死線”作為其開(kāi)發(fā)游戲的名稱(chēng)，并將上述文字用于游戲安裝后顯示的游戲名稱(chēng)、游戲開(kāi)啟界面、游戲的推廣宣傳，上述使用方式已起到區(qū)分游戲服務(wù)來(lái)源的作用，構(gòu)成對(duì)上述文字的商標(biāo)性使用。

但法院認(rèn)為騰訊公司所主張的“穿越火線”、“逆戰(zhàn)及圖”商標(biāo)與被控侵權(quán)標(biāo)志“全民逆戰(zhàn)-穿越生死線”本身不構(gòu)成近似商標(biāo)。同時(shí)考慮到《逆戰(zhàn)》、《穿越火線》游戲與《全民逆戰(zhàn)——穿越生死線》游戲相比，在游戲運(yùn)行平臺(tái)、在游戲類(lèi)型、游戲風(fēng)格、消費(fèi)者群體等方面存在較大差異，相關(guān)的游戲服務(wù)消費(fèi)者比較容易將《逆戰(zhàn)》、《穿越火線》游戲與《全民逆戰(zhàn)——穿越生死線》游戲區(qū)分開(kāi)，不會(huì)僅因游戲名稱(chēng)當(dāng)中使用了部分相同或類(lèi)似的文字而將類(lèi)型、風(fēng)格完全不同的游戲混淆。

但這個(gè)案子北京高院再審認(rèn)為推翻了一審的結(jié)論，認(rèn)定構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)，對(duì)于是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，北京高院認(rèn)為僅就本案在案證據(jù)而言，全民逆戰(zhàn)—穿越生死線”文字僅是對(duì)泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司特定一款手機(jī)游戲的描述性指代，體現(xiàn)了對(duì)該款手機(jī)游戲內(nèi)容的描述，屬于對(duì)客觀存在的既有事物的名稱(chēng)性指代，其所發(fā)揮的并非是區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用。因此，一、二審判決將泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司在游戲名稱(chēng)意義上的使用“全民逆戰(zhàn)——穿越生死線”的行為直接界定為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為并不準(zhǔn)確。

北京高院進(jìn)一步認(rèn)為，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，需要妥善處理好商標(biāo)權(quán)保護(hù)和社會(huì)公眾表達(dá)自由的關(guān)系。即使當(dāng)事人未將特定標(biāo)志作為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，但出于對(duì)他人合法權(quán)利予以有效保護(hù)以及避免相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的立法目的，法律法規(guī)也將特定情形下的標(biāo)志使用行為規(guī)定為侵害商標(biāo)權(quán)的行為，比如《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條的規(guī)定，將他人注冊(cè)商標(biāo)用作商品名稱(chēng)就是其中一種情形。

本案中，泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司將“全民逆戰(zhàn)——穿越生死線”作為游戲名稱(chēng)使用并實(shí)際投入市場(chǎng)供消費(fèi)者下載運(yùn)行，游戲運(yùn)行過(guò)程中消費(fèi)者還可以通過(guò)移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商付費(fèi)購(gòu)買(mǎi)游戲內(nèi)提供的相關(guān)道具。雖然“穿越生死線”字體相對(duì)于“全民逆戰(zhàn)”字體較小，但仍然能夠被相關(guān)公眾作為游戲名稱(chēng)副標(biāo)題加以識(shí)別，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“全民逆戰(zhàn)——穿越生死線”在整體上是作為泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司提供的手機(jī)游戲的名稱(chēng)而使用的。而在案證據(jù)能夠證明，騰訊在第9類(lèi)“計(jì)算機(jī)游戲軟件”等商品上享有合法權(quán)利，且上述商標(biāo)經(jīng)過(guò)騰訊公司的推廣宣傳，已具有了較高的知名度。因此，在“全民逆戰(zhàn)”完整包含“逆戰(zhàn)”、“穿越生死線”與“穿越火線”整體含義區(qū)別不大的情況下，泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司將“全民逆戰(zhàn)——穿越生死線”作為游戲名稱(chēng)使用的行為，容易誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該游戲來(lái)源于上述注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人或與其存在特定關(guān)系。因此，該行為屬于商標(biāo)法實(shí)施條例第七十六條的規(guī)定。

我們反過(guò)頭來(lái)看看，以是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用為侵權(quán)認(rèn)定前提的常規(guī)情形，我們以剛才提到的推送環(huán)節(jié)演變過(guò)程中目前出現(xiàn)的關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名為例，來(lái)看一下這種推送方式是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用在司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議。

1、競(jìng)價(jià)排名

競(jìng)價(jià)排名，也叫關(guān)鍵詞推廣，是搜索引擎服務(wù)上的一種推廣業(yè)務(wù)，通過(guò)利用搜索引擎的搜索技術(shù)，將競(jìng)價(jià)者的網(wǎng)頁(yè)鏈接與某關(guān)鍵詞相連，并將該鏈接在搜索結(jié)果列表中的排序提前。

搜索引擎通過(guò)推廣鏈接的被點(diǎn)擊量收取廣告費(fèi)。

由于企業(yè)通過(guò)購(gòu)買(mǎi)商標(biāo)關(guān)鍵詞，改變了搜索引擎算法獲得的自然排列結(jié)果，使自己的網(wǎng)絡(luò)鏈接排名提前，獲得了更多被瀏覽的機(jī)會(huì)，往往被商標(biāo)權(quán)人主張商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

在涉及到關(guān)鍵詞推廣的商標(biāo)案件中，通常會(huì)有這樣兩種情形：

第一種是通過(guò)搜索關(guān)鍵詞，出現(xiàn)的推廣內(nèi)容描述或者鏈接的網(wǎng)站中使用了商標(biāo)，即學(xué)術(shù)上所說(shuō)的顯性使用，這種使用方式下消費(fèi)者在搜索結(jié)果或者所鏈接的網(wǎng)站中可以直接看到商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者使用該標(biāo)志的描述，司法實(shí)踐中一般認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)性使用并無(wú)太大爭(zhēng)議；

第二種是通過(guò)搜索關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果中并未直接體現(xiàn)商標(biāo)的使用，即購(gòu)買(mǎi)關(guān)鍵詞的企業(yè)僅僅將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞使用，并未用于推廣鏈接的標(biāo)題、描述介紹或者所鏈接的網(wǎng)站上。這種情形即學(xué)術(shù)中所說(shuō)的商標(biāo)的隱性使用，在這種情形下，由于消費(fèi)者并不能直接看到商標(biāo)，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)踐中有以下三種不同的觀點(diǎn)：

第一種認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。

案例

如“金夫人”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，在該案中，南京高院認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)性使用，被告的行為也未違反誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。該案件在一審是被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)的，一審法院認(rèn)為服務(wù)相同，即在婚紗攝影服務(wù)類(lèi)別中，原告與被告向社會(huì)公眾提供的是同一種類(lèi)型的服務(wù)均提供婚紗攝影服務(wù)，同時(shí)，消費(fèi)者搜索“金夫人”關(guān)鍵詞，希望獲取的搜索結(jié)果應(yīng)是與原告公司存在關(guān)聯(lián)的全部信息而非其他企業(yè)信息；被告出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，提高了被點(diǎn)擊率、被購(gòu)買(mǎi)可能性，容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。然而，南京高院首先認(rèn)為關(guān)鍵詞的設(shè)置不會(huì)使用戶(hù)將其識(shí)別為區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)，原告商標(biāo)的宣傳功能未受到影響，所以不構(gòu)成商標(biāo)性使用；另外，關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，高院認(rèn)為被告的行為未使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)；結(jié)合關(guān)鍵詞廣告市場(chǎng)特性以及網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的認(rèn)知水平等因素，未達(dá)到違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度，所以也不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

第二種認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

案例

如梅思泰克案件。這個(gè)案子中，一審和二審法院均認(rèn)為：被告將"梅思泰克"設(shè)置為關(guān)鍵詞用于網(wǎng)絡(luò)搜索的行為是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。法院認(rèn)為被訴侵權(quán)行為是否屬于商標(biāo)性使用，要看這種使用行為是否是用于商業(yè)目的，并能使一般消費(fèi)者產(chǎn)生商品或者服務(wù)來(lái)源的認(rèn)知。由于被告購(gòu)買(mǎi)“梅思泰克”關(guān)鍵詞進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名的行為所指向的對(duì)象是被告的網(wǎng)站，而通常情況下，輸入“梅思泰克”關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的用戶(hù)，往往是對(duì)“梅思泰克”商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或者服務(wù)有一定認(rèn)識(shí)的消費(fèi)者，由于被訴侵權(quán)行為的存在，導(dǎo)致上述用戶(hù)訪問(wèn)被告的網(wǎng)站，從而增加被告交易機(jī)會(huì)。也就是說(shuō)被告以商業(yè)性目的利用梅思泰克商標(biāo)的聲譽(yù)來(lái)吸引消費(fèi)者對(duì)其網(wǎng)站的訪問(wèn)。所以，被告涉案被控侵權(quán)行為構(gòu)成商標(biāo)性使用。進(jìn)一步，法院認(rèn)為，被告將“梅思泰克”設(shè)置為關(guān)鍵詞用于網(wǎng)絡(luò)搜索的行為會(huì)造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)或混淆。

首先，原被告均系從事環(huán)保設(shè)備生產(chǎn)、銷(xiāo)售等服務(wù)企業(yè)，二者提供的部分產(chǎn)品和服務(wù)相同或者相似；

其次，“梅思泰克”注冊(cè)商標(biāo)通過(guò)原告的使用和宣傳，相關(guān)消費(fèi)者已將“梅思泰克”與原告的產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生了一定的聯(lián)系，具有一定的識(shí)別、聯(lián)系功能；

再次，鑒于“梅思泰克”并非環(huán)保行業(yè)商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)，或者能夠直接表示相關(guān)商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，故當(dāng)一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)搜索用戶(hù)在搜索“梅思泰克”時(shí)，其意圖很明顯就是要查找“梅思泰克”商標(biāo)所代表的商品或服務(wù)。然而，由于被告通過(guò)競(jìng)價(jià)排名已將“梅思泰克”設(shè)定為其關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果排在第一位的是被告的網(wǎng)站及其產(chǎn)品，客觀上會(huì)使搜索用戶(hù)認(rèn)為被告與“梅思泰克”存在某種聯(lián)系，因而產(chǎn)生誤解，引起混淆，從而進(jìn)入被告的網(wǎng)站。雖然被告網(wǎng)站中并沒(méi)有顯示“梅思泰克”商標(biāo)，其網(wǎng)站中宣傳的產(chǎn)品亦是被告的的產(chǎn)品，而不是原告產(chǎn)品，但是被告在明知原告為同行業(yè)企業(yè)，且“梅思泰克”是原告注冊(cè)商標(biāo)的情況下，仍選定“梅思泰克”為關(guān)鍵詞購(gòu)買(mǎi)“谷歌”競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，從而吸引意在尋找“梅思泰克”產(chǎn)品的用戶(hù)訪問(wèn)被告網(wǎng)站及其產(chǎn)品。所以，被告行為主觀上具有利用“梅思泰克”商標(biāo)、商譽(yù)的故意，客觀上增加了“梅思泰克”潛在客戶(hù)訪問(wèn)其網(wǎng)站和產(chǎn)品的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致原告客戶(hù)的流失，損害了原告的商業(yè)利益。

第三種認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，這也是當(dāng)前此類(lèi)案件中權(quán)利人比較傾向的方式，對(duì)于原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主張?jiān)诮鼛啄旰芏喟讣卸嫉玫搅朔ㄔ旱闹С?，所以大家如有此?lèi)的案件，可以考慮優(yōu)先主張不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

案例

舉個(gè)案例：家家樂(lè)購(gòu)案。這個(gè)案子中，原告擁有“益生康健”第30類(lèi)、第35類(lèi)注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)的類(lèi)別內(nèi)容包括“非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)品”等商品、“推銷(xiāo)、廣告、中介”等服務(wù)。原告一直在前述商品和服務(wù)上使用該商標(biāo)和字號(hào)，通過(guò)網(wǎng)站進(jìn)行電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)。被告提供的商品和服務(wù)以及電子商務(wù)模式均與原告相同，雙方存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，被告的創(chuàng)建人員曾為原告高管。原告證明被告將“益生康健”作為關(guān)鍵詞在百度進(jìn)行競(jìng)價(jià)推廣，搜索后該網(wǎng)站鏈接排名首位。雖然以類(lèi)似的銷(xiāo)售方式經(jīng)營(yíng)類(lèi)似產(chǎn)品并不直接違反市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，但被告的創(chuàng)始人曾為原告高管，其使用的關(guān)鍵詞明顯指向原告的字號(hào)和商標(biāo)，且該關(guān)鍵詞與被告完全無(wú)關(guān)，被告不具有正當(dāng)理由。被告上述行為目的是使搜索原告公司或商標(biāo)名稱(chēng)的網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)直接點(diǎn)擊進(jìn)入被告網(wǎng)站，其中部分用戶(hù)可能發(fā)生購(gòu)買(mǎi)行為，其上述行為系引導(dǎo)產(chǎn)生減少原告網(wǎng)站用戶(hù)，增加自身網(wǎng)站用戶(hù)的結(jié)果，明顯違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，損害了原告的利益。

小結(jié)：把商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名的隱性使用是由新技術(shù)帶來(lái)的新的商標(biāo)使用方式，這種方式發(fā)生在推送環(huán)節(jié)中，目的主要是為了搶奪消費(fèi)者的注意力，是注意力競(jìng)爭(zhēng)方式的一種，不少商家卻選擇了這種不正當(dāng)?shù)姆绞皆噲D謀取不當(dāng)利益。我們可以想象，隨著新技術(shù)在推送環(huán)節(jié)的更多應(yīng)用，商標(biāo)的具體適用方式，可能還會(huì)出現(xiàn)類(lèi)似于關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名樣式的情況，這些使用看上去似乎是看不到的，是不公開(kāi)的。以商標(biāo)意義上的使用作為前提條件的商標(biāo)侵權(quán)原則，是立法者根據(jù)權(quán)利的屬性及商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)造所依托的消費(fèi)場(chǎng)景進(jìn)行了法律上的假設(shè)而制定的。隨著消費(fèi)場(chǎng)景的不斷演變，我們可以預(yù)測(cè)在未來(lái)還會(huì)出現(xiàn)這樣在法律適用時(shí)有較大爭(zhēng)議的問(wèn)題。

2、商品類(lèi)別判斷問(wèn)題

在消費(fèi)過(guò)程中的挑選環(huán)節(jié)，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)為載體的新的消費(fèi)場(chǎng)景也帶來(lái)了商品類(lèi)別判斷的問(wèn)題，整體形式上呈現(xiàn)出了商業(yè)模式的融合性問(wèn)題，以及商品因使用了互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)等而呈現(xiàn)出的商品類(lèi)別的劃分產(chǎn)生了一定模糊性的問(wèn)題。

案例

嘀嘀打車(chē)的案例，原告在第35類(lèi)、38類(lèi)上申請(qǐng)注冊(cè)了“嘀嘀”、“滴滴”文字商標(biāo)；被告在原告申請(qǐng)注冊(cè)后上線“嘀嘀打車(chē)”APP，之后更名為“滴滴打車(chē)”。一審海淀法院認(rèn)為：不構(gòu)成類(lèi)似服務(wù)。在該案件中法院嘗試對(duì)此類(lèi)商品類(lèi)別劃分時(shí)應(yīng)適用的原則予以歸納，即劃分商品和服務(wù)類(lèi)別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械的將其歸為此類(lèi)服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷。

三、新場(chǎng)景中可能的侵權(quán)問(wèn)題

1、人工智能對(duì)商標(biāo)制度的挑戰(zhàn)

雖然目前人工智能與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的討論主要集中在人工智能軟件應(yīng)用的專(zhuān)利保護(hù)、人工智能生成的作品的著作權(quán)問(wèn)題、人工智能技術(shù)在商標(biāo)管理及維權(quán)方面的應(yīng)用等，人工智能給商標(biāo)法或者商標(biāo)使用可能帶來(lái)的挑戰(zhàn)也值得思考。

從傳統(tǒng)的實(shí)體店鋪到網(wǎng)絡(luò)零售，再到社交媒體變革影響我們的消費(fèi)選擇，新技術(shù)持續(xù)改變著我們的生活。隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，我們的消費(fèi)習(xí)慣、對(duì)品牌的認(rèn)知等也都受到很大影響。

1）智能推薦

其實(shí)現(xiàn)在大家在購(gòu)物網(wǎng)站上或許都碰到過(guò)，比如淘寶會(huì)根據(jù)不同的用戶(hù)推薦相關(guān)的產(chǎn)品，微信會(huì)針對(duì)不同的用戶(hù)發(fā)布不同的推廣廣告等。這些電商平臺(tái)或者通訊工具會(huì)有智能系統(tǒng)，根據(jù)用戶(hù)的瀏覽記錄、消費(fèi)習(xí)慣、年齡、性別等指數(shù)來(lái)識(shí)別不同用戶(hù)的消費(fèi)需求，并定向發(fā)布相關(guān)的產(chǎn)品推薦信息和廣告。

如果廣告商通過(guò)平臺(tái)發(fā)布的推薦商品信息或者發(fā)布的廣告產(chǎn)品涉嫌假冒，平臺(tái)的責(zé)任責(zé)任認(rèn)定原則可能也會(huì)成為大家有爭(zhēng)議的話題。

2）智能購(gòu)買(mǎi)

目前有許多人工智能設(shè)備可以根據(jù)用戶(hù)下達(dá)的指令完成一些簡(jiǎn)單的操作。比如小愛(ài)音箱等產(chǎn)品可以實(shí)現(xiàn)基本的人機(jī)交互等。是否設(shè)想過(guò)有一天人工智能會(huì)幫助我們?nèi)プ鞒鱿M(fèi)選擇，我們通過(guò)下達(dá)購(gòu)買(mǎi)某一產(chǎn)品的指令，產(chǎn)品的訂購(gòu)就可以完成。比如AMAZON ECHO ALEXA 語(yǔ)音識(shí)別自動(dòng)下單-人工智能助手幫助購(gòu)買(mǎi)，如果人工智能通過(guò)語(yǔ)音識(shí)別購(gòu)買(mǎi)到假貨，所涉及到的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的混淆判斷對(duì)象、構(gòu)成何種混淆等也會(huì)成為一個(gè)新的問(wèn)題。

3）智能換新/補(bǔ)貨

目前，已經(jīng)有公司嘗試將人工智能與智能換新補(bǔ)貨服務(wù)結(jié)合。例如Amazondash，是一款外觀類(lèi)似手電筒的硬件產(chǎn)品，內(nèi)置激光掃描器和麥克風(fēng)。需要將其與家中WiFi連接，并關(guān)聯(lián)AmazonFresh賬戶(hù)?？梢杂胐ash掃描家中的任何一件商品，或是按住語(yǔ)音按鈕并說(shuō)出你要購(gòu)買(mǎi)的商品。通過(guò)dash輸入的產(chǎn)品將會(huì)同步到AmazonFresh的購(gòu)買(mǎi)清單，可以在隨后統(tǒng)一結(jié)算。當(dāng)一些消耗性產(chǎn)品比如墨盒、咖啡膠囊、濾水器濾芯接近使用周期時(shí)，會(huì)自動(dòng)重新訂購(gòu)下單購(gòu)買(mǎi)。如智能換新會(huì)購(gòu)買(mǎi)的是假冒品牌的產(chǎn)品，這種情況下也會(huì)帶來(lái)商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)性判斷問(wèn)題。

來(lái)源：三友知識(shí)產(chǎn)權(quán)微信

作者：石亞凱

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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