標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）真的很不一般

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作者：肖振春茶余泛IP兼法

原標(biāo)題：標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）真的很不一般

標(biāo)準(zhǔn)必要專利本源上是技術(shù)衍生物，看似簡(jiǎn)單，實(shí)則很不一般。標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉及三方，標(biāo)準(zhǔn)組織、專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)使用者，三者通過(guò)公平、合理和無(wú)歧視關(guān)聯(lián)。本文主要分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利的不一般體現(xiàn)在何處。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP，standard essential patent）本源上是技術(shù)衍生物，看似簡(jiǎn)單，實(shí)則很不一般。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉及三方，標(biāo)準(zhǔn)組織（SDO，Standard Development Organization）、專利權(quán)人（Patent Holder）和標(biāo)準(zhǔn)使用者（User of Standard），三者通過(guò)公平、合理和無(wú)歧視（FRAND，F(xiàn)air，Reasonable And Not-Discriminatory）關(guān)聯(lián)。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利很不一般體現(xiàn)在以下三難：

一、很難產(chǎn)出

1、創(chuàng)新很難成為標(biāo)準(zhǔn)

“三流企業(yè)做產(chǎn)品、二流企業(yè)做品牌、一流企業(yè)做標(biāo)準(zhǔn)?！北娙硕贾涣髌髽I(yè)很少，這也是市場(chǎng)規(guī)律必然所在。

首先，標(biāo)準(zhǔn)并不意味著創(chuàng)新，標(biāo)準(zhǔn)可能只是最低要求，其目的是確保規(guī)格或安全，依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)能滿足標(biāo)準(zhǔn)要求，同時(shí)，其可能為政府驅(qū)動(dòng)設(shè)立而非技術(shù)或市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)，同時(shí)標(biāo)準(zhǔn)有多種級(jí)別和細(xì)類，有些標(biāo)準(zhǔn)是為拿政府資助和品牌宣傳。

其次，創(chuàng)新并不能意味著標(biāo)準(zhǔn)。創(chuàng)新過(guò)高不能進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)（4G標(biāo)準(zhǔn)制定時(shí)，已經(jīng)有5G專利），創(chuàng)新技術(shù)路徑不同而不能進(jìn)入期待的標(biāo)準(zhǔn)（建筑領(lǐng)域），創(chuàng)新未被投票者選定不能進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)較難見(jiàn)（聯(lián)想5G投票門(mén)事件）。

2、不是每個(gè)技術(shù)和產(chǎn)品都能擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利

當(dāng)前的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只存在于特定的技術(shù)領(lǐng)域，通信領(lǐng)域最普遍存在、音視頻領(lǐng)域較多、醫(yī)藥領(lǐng)域有些許。

通過(guò)裁判文書(shū)檢索，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的裁判文書(shū)68份，一審26份，二審41份，再審1份，涉及七個(gè)產(chǎn)品或技術(shù)領(lǐng)域：醫(yī)藥、通信、共享充電寶、建筑、音頻、集裝箱和USBKEY。
上述裁判案例中，多個(gè)案例的訴由并不是標(biāo)準(zhǔn)必要專利認(rèn)定、侵權(quán)和許可費(fèi)，而是壟斷和濫用市場(chǎng)地位。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的經(jīng)典案例是：諾基亞Vs上海華勤（低調(diào)的經(jīng)典）、華為Vs交互數(shù)字（轟動(dòng)的經(jīng)典）、西電捷通Vs索尼（新聞的經(jīng)典）、華為Vs三星（世紀(jì)的經(jīng)典）。

很顯然，通信領(lǐng)域是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的代名詞，不僅因?yàn)橛袠?biāo)準(zhǔn)必要專利存在，而且因?yàn)槠淙蛐?、技術(shù)獨(dú)占性極強(qiáng)、技術(shù)難度極大、戰(zhàn)火紛飛、市場(chǎng)價(jià)值大等因素。

而反觀其他產(chǎn)品或技術(shù)領(lǐng)域，無(wú)法具備如此多的因素，如建筑領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)非常多，但其技術(shù)難度小、技術(shù)獨(dú)占性弱和地方性；醫(yī)藥領(lǐng)域技術(shù)難度大、技術(shù)獨(dú)占性一般和標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能性低；音視頻領(lǐng)域是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的一個(gè)熱點(diǎn)，但其全球性并不唯一、技術(shù)獨(dú)占性一般、市場(chǎng)價(jià)值一般和協(xié)議解決優(yōu)先。

3、最好的技術(shù)創(chuàng)新也未必具有標(biāo)準(zhǔn)必要專利效力和價(jià)值

有兩句“鳥(niǎo)”諺語(yǔ)：“槍打出頭鳥(niǎo)”和“早起的鳥(niǎo)兒有蟲(chóng)吃”。技術(shù)創(chuàng)新是鳥(niǎo)，但出頭鳥(niǎo)和早起鳥(niǎo)是完全不同的命運(yùn)。

出頭鳥(niǎo)因?yàn)榧夹g(shù)創(chuàng)新領(lǐng)先太多、其他玩家都沒(méi)有動(dòng)靜、市場(chǎng)沒(méi)有需求等因素而亡，早起鳥(niǎo)是與其他玩家共同的一天24小時(shí)、共同的日出日落市場(chǎng)存在和需求，只是與其他玩家作息不同等因素而興。

一個(gè)淺明的例子：市場(chǎng)存在于2G時(shí)代，主要研究2G和3G，3G是市場(chǎng)需求，3G研究成果納入3G標(biāo)準(zhǔn)而成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，但若你主要研究4G，而4G市場(chǎng)需求還遙遠(yuǎn)且不定，4G成果不會(huì)被接納進(jìn)入3G標(biāo)準(zhǔn)，則可能成為出頭鳥(niǎo)，當(dāng)然，早起鳥(niǎo)也并不必然興，因?yàn)?a href='http://m.globalwellnesspartner.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利權(quán)是有期限的。

二、很難認(rèn)定

1、技術(shù)/產(chǎn)品與專利是兩個(gè)維度的

技術(shù)/產(chǎn)品是標(biāo)準(zhǔn)維度，專利是專利維度，二者之間還有一個(gè)必要維度。標(biāo)準(zhǔn)組織的角色是制定標(biāo)準(zhǔn)維度，同時(shí)要求聲明，聲明可能是FRAND聲明，F(xiàn)RAND聲明關(guān)聯(lián)專利，但其絕不干涉專利維度，更不對(duì)必要維度開(kāi)展任何工作。

技術(shù)/產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)通常為技術(shù)效果而設(shè)立，部分為技術(shù)過(guò)程而設(shè)立，而專利權(quán)范圍是技術(shù)特征組合的技術(shù)方案，技術(shù)方案與技術(shù)效果是因果關(guān)系但不是一因一果關(guān)系，技術(shù)方案與技術(shù)過(guò)程可能有對(duì)應(yīng)關(guān)系，但術(shù)語(yǔ)的差異和表述的差異仍需要將兩個(gè)維度進(jìn)行比對(duì)。

由于兩個(gè)維度的存在，催生了專利產(chǎn)業(yè)的一個(gè)新職位——標(biāo)準(zhǔn)專利工程師。

2、SDO發(fā)布的只是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

ETSI（歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(huì)，European Telecommunications Standards Institute）作為通信領(lǐng)域的權(quán)威SDO之一。在其官網(wǎng)（https://www.etsi.org）的STRANDARDS一欄中，是不會(huì)涉及專利信息的，在公布的標(biāo)準(zhǔn)文件中也不會(huì)涉及專利信息，標(biāo)準(zhǔn)文件中的內(nèi)容均為技術(shù)術(shù)語(yǔ)和技術(shù)參數(shù)。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定也不是一個(gè)簡(jiǎn)單的事，不是單純的技術(shù)維度，是多方參與的博弈活動(dòng)，每一方均具有多個(gè)角色，其中技術(shù)角色不可或缺，通常還會(huì)有專利或法務(wù)角色作為參謀，由于主角是技術(shù)角色，因而產(chǎn)出的是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

3、SDO不評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的存在是標(biāo)準(zhǔn)必要專利產(chǎn)生的根基。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)由SDO制定，但SDO深知標(biāo)準(zhǔn)必要專利的水深，其選擇自保而不對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利承擔(dān)責(zé)任，但其還是會(huì)做兩項(xiàng)工作：

一是要求IPR遵循FRAND原則；

二是公布IPR聲明的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

那么，誰(shuí)最合適評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利？

SDO是最合適的。首先，其擁有技術(shù)專家；其次，其對(duì)專利并不陌生；再次，其擁有所有IPR的背景資源。
其能評(píng)定或組織評(píng)定哪些是標(biāo)準(zhǔn)必要專利，某個(gè)IPR holder所擁有專利占所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的比例，但其不能評(píng)定的東西還有很多，其中至少包括：擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利但未聲明的；標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利穩(wěn)定性；標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價(jià)值區(qū)分；所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價(jià)值；每個(gè)IPR holder的專利價(jià)值及IPR holder之間的專利價(jià)值比值。

因此，SDO選擇不參與任何標(biāo)準(zhǔn)必要專利的評(píng)定，讓評(píng)定歸于市場(chǎng)談判和司法，也促進(jìn)了專利產(chǎn)業(yè)職能的細(xì)分，催生了專利許可崗位并且要求英文聽(tīng)說(shuō)讀寫(xiě)兼?zhèn)洹?/p>

至此表明，標(biāo)準(zhǔn)必要專利只是一個(gè)聲明，其檢驗(yàn)并不歸于標(biāo)準(zhǔn)組織，而是交由市場(chǎng)談判和司法檢驗(yàn)，因而對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利無(wú)需當(dāng)然敬仰，European Commission studies show that between 50% and 90% of declared SEPs are not actually SEPs，一旦遭遇，兼用無(wú)效程序和不侵權(quán)抗辯，甚至還能反訴其標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用或起訴不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

三、很難平衡

平衡就是不外乎兩個(gè)方面，價(jià)值的平衡和權(quán)利義務(wù)的平衡，即一個(gè)市場(chǎng)維度一個(gè)法律維度。

1、FRAND只是原則

公平、合理和無(wú)歧視原則相當(dāng)于民法原則中的誠(chéng)信原則，原則原本是在窮盡規(guī)則的情形下才適用。

在民法總則有206條規(guī)則、屬于民法范疇的特別法規(guī)則上千條及司法解釋，而FRAND沒(méi)有任何的規(guī)則設(shè)定，那么在實(shí)務(wù)中，只能直接適用FRAND原則，這對(duì)于審判都是難事，更何況對(duì)于市場(chǎng)談判。

沒(méi)有法定的平衡，即使尋求司法來(lái)平衡，也僅能在法律維度算平衡，市場(chǎng)維度仍難平衡。

2、willing與unwilling的界定

華為與三星的專利許可費(fèi)談判，其中涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利，從談判起始至達(dá)成全球和解的時(shí)間長(zhǎng)度超過(guò)五年。期間，在全球發(fā)起訴訟數(shù)十起，閱讀中國(guó)公開(kāi)的裁判文書(shū)，willing和unwilling是一個(gè)辯論焦點(diǎn)，其體現(xiàn)于報(bào)價(jià)和答復(fù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、時(shí)間等方面以及CC（權(quán)利要求比對(duì)表，Claim Charts）等形式文件，unwilling已經(jīng)是一個(gè)很難認(rèn)定的事項(xiàng)，對(duì)于unwilling需承擔(dān)的責(zé)任更難判定。

標(biāo)準(zhǔn)必要的專利權(quán)人發(fā)出一份報(bào)價(jià)和CC，但收到人認(rèn)為這份報(bào)價(jià)和CC有錯(cuò)誤，其應(yīng)當(dāng)指出其中的所有錯(cuò)誤嗎？若認(rèn)為報(bào)價(jià)過(guò)高，其應(yīng)當(dāng)答復(fù)一個(gè)另外的報(bào)價(jià)嗎？收到人進(jìn)行否決答復(fù)，其應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為unwilling licensee嗎？

3、VIE（valid,infringed,essential）的關(guān)聯(lián)含義復(fù)雜

對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利，是否需要給專利許可費(fèi)是基于專利的有效性（Valid）、是否侵權(quán)（Infringed）和是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Essential）。

對(duì)于有效性，我國(guó)法院是沒(méi)有審判決定權(quán)的，決定權(quán)歸于國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無(wú)效審理部；對(duì)于是否侵權(quán)，由我國(guó)法院審判決定；對(duì)于是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，我國(guó)法院是否有決定權(quán)？

VIE雖同歸于專利，但其并不由同一組織決定，必然導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)務(wù)難度加大。

其中，有效性直接決定是否侵權(quán)，是否侵權(quán)對(duì)于是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利沒(méi)有一致性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利對(duì)于侵權(quán)具有直接決定作用，有效性對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要的認(rèn)定具有決定性，當(dāng)VIE之間出現(xiàn)矛盾沖突時(shí)，無(wú)法集中解決而必然導(dǎo)致難平衡。

4、 Value and Royalty rates

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價(jià)值應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)自身的價(jià)值，不應(yīng)當(dāng)包括因是標(biāo)準(zhǔn)必要專利而產(chǎn)生附加價(jià)值。

那么專利權(quán)自身的價(jià)值是什么呢？研發(fā)成本+專利申請(qǐng)成本+專利維持成本+利率率嗎？簡(jiǎn)單的說(shuō)，就是專利權(quán)自身的價(jià)值是算不清楚的。

專利許可費(fèi)率應(yīng)當(dāng)小于所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)率，但這句話沒(méi)有內(nèi)涵。要賦予其內(nèi)涵，至少需要增加以下確切的思想：最小可銷售單元、標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利分開(kāi)、評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利、不得重復(fù)收取和總專利許可費(fèi)率，當(dāng)看到上述這些需要增加的確切思想時(shí)，就明白其不可能賦予其內(nèi)涵。

如最小可銷售單元不僅具有多樣性而且再小的單元也可能具有多專利；不得重復(fù)收取要求專利許可透明化，而保密協(xié)議（NDAs，Non-Disclosure Agreements）是不可能在專利許可談判和簽訂中被消除的。

在現(xiàn)有司法判例中，大致有兩種許可費(fèi)率確定模式：參考在先許可費(fèi)率和提供一種計(jì)算算法。參考在先許可費(fèi)率是法定的模式但其實(shí)際上無(wú)參考價(jià)值，提供一種計(jì)算算法也就代表行業(yè)沒(méi)有形成公認(rèn)計(jì)算算法，不論特定計(jì)算算法的合理性，其通用性是存疑的。

5、Compensation or Remuneration

即使確定統(tǒng)一的Value and Royalty rates，但對(duì)于每個(gè)IPR Holder是否公平？
不同IPR Holder的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、研發(fā)投入、銷售收入和管理能力是有區(qū)別的，況且每件標(biāo)準(zhǔn)必要專利的自身價(jià)值也是不同的、一件專利可能屬于多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利，若確定統(tǒng)一的方案，則必然不公平存在于IPR Holder，更何況專利權(quán)有效性和自身價(jià)值是動(dòng)態(tài)變化的。
每個(gè)IPR Holder獲得統(tǒng)一模式下的補(bǔ)償或報(bào)酬是不公平合理的，這也是當(dāng)前專利許可的一難點(diǎn)，將自主權(quán)完全放于IPR Holder和Licensee也不是一個(gè)良策。

結(jié)語(yǔ)

依靠標(biāo)準(zhǔn)組織、專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)使用者以及關(guān)聯(lián)三者的公平、合理和無(wú)歧視無(wú)法解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利問(wèn)題，即使再附上司法也同樣無(wú)法解決，由此可見(jiàn)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利真的很不一般。

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作者：肖振春茶余泛IP兼法

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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