游戲宣傳廣告侵權(quán)，誰該承擔(dān)責(zé)任？

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作者：高記源 何美華 

原標(biāo)題：游戲宣傳廣告侵權(quán)，誰該承擔(dān)責(zé)任？

說到國(guó)產(chǎn)游戲廣告，大家腦中第一個(gè)浮現(xiàn)出的想必是明星代言刀刀暴擊的傳奇派。在這些廣告中，資本揮舞著鈔票，鬼才廣告策劃們編出夸張的劇情，一個(gè)個(gè)耳熟能詳?shù)拿餍遣僦骼母燮昭?qǐng)你來攻沙，傳奇派自頁游時(shí)代起就占據(jù)了你xx瀏覽器的右下角。

圖片來自網(wǎng)絡(luò)表情包

隨著手機(jī)上網(wǎng)的普及，越來越多的業(yè)界新秀涌現(xiàn)出來，紛紛搶灘登錄你的APP載入界面、短視頻、甚至朋友圈。在這些廣告中，有扶富婆開垃圾回收廠的創(chuàng)業(yè)派，有抽獎(jiǎng)末日生存的防御喪尸派，還有拍成連續(xù)劇的山海經(jīng)異獸互吞派。當(dāng)然，我們都知道，廣告和點(diǎn)擊下載的游戲之間的差別很大，大到用買家秀賣家秀都無法解釋，這種情況是否涉及到虛假宣傳暫且不做討論。本文重點(diǎn)討論的其實(shí)是與前述門派相比更為惡劣的神偷派，或者也可以叫做裁縫派。

裁縫

成衣人曰裁縫……蓋本為裁剪縫綴之事，后逐以名其人。

----清代顧張思《土風(fēng)錄》

裁縫派廣告也有兩種表現(xiàn)形式，一種是裁剪國(guó)外的3A大作或者游戲CG縫補(bǔ)成廣告，這種廣告較為隱蔽，不容易被苦主發(fā)現(xiàn)。常見受害者包括：R星的《GTA5》、SEGA的《全面戰(zhàn)爭(zhēng)》、Square Enix的《尼爾機(jī)械紀(jì)元》和《龍背上的騎兵》、Supercell Oy的《部落沖突》的每一部廣告等。講究點(diǎn)的把受害游戲的角色、場(chǎng)景、道具等裁剪出來，再塞一點(diǎn)來源未知的其他素材，大功告成。圖省事的直接用受害游戲的畫面，旁邊p一個(gè)瘋狂點(diǎn)擊手機(jī)的人，這個(gè)人口吐芬芳的叫你快點(diǎn)來玩。這種廣告的目標(biāo)群體是沒有玩過受害游戲的玩家，廣告意圖通過3A游戲的畫面或者新奇的玩法吸引看到廣告的人點(diǎn)擊下載。而玩過這些游戲的玩家大概率是主機(jī)玩家或者資深單機(jī)游戲玩家，他們下載游戲并且氪金的概率很低，正好借此過濾掉 。

老崔慘遭毒手，圖片截自視頻，素材來自GTA5

另一種則是對(duì)國(guó)內(nèi)的經(jīng)典網(wǎng)游揚(yáng)起了剪刀，如果說前面那種只是騙你錢的渣男，那這一種則是騙錢又騙感情的PUA渣男。由于游戲?qū)徟?、主機(jī)版本、購(gòu)買渠道等諸多原因，在過去的近20年里，主要是網(wǎng)絡(luò)游戲在陪伴中國(guó)玩家。諸如《夢(mèng)幻西游》、《問道》、《征途》、《魔域》等常青樹國(guó)產(chǎn)網(wǎng)游，都在國(guó)內(nèi)擁有眾多擁躉。網(wǎng)游強(qiáng)大的社交屬性也使得很多玩家在一款游戲中投入了幾年甚至十幾年的時(shí)間，從而不可避免地催生出玩家對(duì)這款游戲的情懷。這種廣告對(duì)這些網(wǎng)游的素材、物品、角色、畫面等進(jìn)行裁剪拼接，再給游戲起一個(gè)誤導(dǎo)性較強(qiáng)的名字，比如《xx單機(jī)版》或者《xx手機(jī)版》，很容易就吸引到一群雖然物質(zhì)生活水平已經(jīng)大大提高，但仍對(duì)那段快樂時(shí)光充滿情懷的玩家下載游戲。

替罪羊

古代猶太教舉行祭禮時(shí)，用來替人類承擔(dān)罪過而宰殺的羊。后用以比喻代人受過者。

----百度漢語

裁剪國(guó)外廠商的游戲不容易被苦主發(fā)現(xiàn)，但是侵權(quán)方對(duì)國(guó)內(nèi)的知名網(wǎng)游下手難道不怕被起訴嗎？筆者曾代理過一個(gè)這樣的案件，侵權(quán)方為了避免承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)預(yù)先布置好了復(fù)雜的替罪羊方陣。

這種侵權(quán)廣告常常登載在抖音、斗魚、微信、UC瀏覽器等流量恐怖的平臺(tái)，所以首先要通過發(fā)函、起訴等方式要求平臺(tái)披露廣告發(fā)布者，這個(gè)廣告發(fā)布者我們暫稱為A公司，平臺(tái)在訴訟中大多會(huì)主張避風(fēng)港原則而要求免責(zé)，而這種抗辯是否成立暫不在本文的討論范圍。

點(diǎn)擊侵權(quán)廣告的鏈接下載游戲，這個(gè)游戲的內(nèi)容可能是侵權(quán)的，也可能是打著擦邊球在侵權(quán)邊緣試探的，甚至有可能和廣告一點(diǎn)關(guān)系都沒有，而游戲中也一定不會(huì)表明游戲開發(fā)者或者運(yùn)營(yíng)商是誰，只有當(dāng)你充值時(shí)，才能從支付賬單中看到收款方是誰，這個(gè)收款方我們暫稱為B公司。

安卓用戶點(diǎn)擊廣告直接會(huì)下載安裝包，而蘋果用戶因?yàn)橄到y(tǒng)的強(qiáng)制設(shè)定會(huì)跳轉(zhuǎn)到Appstore中下載，Appstore中可能會(huì)顯示發(fā)布者，這個(gè)發(fā)布者我們暫稱為C公司。

Mur貓，圖片來自百度百科

好了，現(xiàn)在我們已經(jīng)得到了ABC三個(gè)公司，但是內(nèi)容完全一樣的廣告還可能投放到多個(gè)平臺(tái)，在每個(gè)平臺(tái)上的廣告發(fā)布者八成也不相同，暫稱為A1、A2、A3……Ax；內(nèi)容完全一樣的廣告也可能讓你下載不同的安裝包，甚至內(nèi)容完全一樣的游戲收款方也可能不同，暫稱為B1、B2、B3……Bx；內(nèi)容完全一樣的廣告跳轉(zhuǎn)的Appstore鏈接也不一樣，我們又得到了C1、C1、C3……Cx?？吹竭@里的朋友可能已經(jīng)暈了，我這不是在說相聲貫口，你也沒有夢(mèng)回高數(shù)考場(chǎng)，上述魔幻的場(chǎng)景在現(xiàn)實(shí)中真實(shí)存在，上述這么多公司，通過公開的企業(yè)信用信息基本查不出有任何聯(lián)系，而且每一家公司都做好了隨時(shí)跑路的準(zhǔn)備。沒人會(huì)相信如此密集的替罪羊方陣背后沒有一個(gè)統(tǒng)一的意志在組織規(guī)劃，但想要找到足夠的證據(jù)以打到操控木偶的那只手，困難重重。

螞蟻

如果想找到蟻后，不妨觀察忙碌的工蟻，因?yàn)樗麄儠?huì)把食物運(yùn)回洞里。

----本文作者剛寫的

雖然替罪羊方陣一層又一層，但負(fù)責(zé)收款的B1-Bx必然是最接近幕后操手的，甚至有可能就是幕后操手。

在筆者代理的案件（下稱本案）中，侵權(quán)廣告的素材完全取自被害游戲，而侵權(quán)游戲的名字為《xx單機(jī)版》，侵權(quán)游戲中的門派設(shè)置、戰(zhàn)斗方式、地圖名稱、屬性對(duì)應(yīng)關(guān)系等都與被害游戲一致，但是其中的素材并沒有直接套用被害游戲，而是使用顏色一致但是款式不同的衣服，種類一致但是模型不一樣的武器，還有少量的被害游戲宣傳素材。在本案中，幾個(gè)侵權(quán)廣告短則十幾秒，長(zhǎng)也不過半分鐘，但游戲畫面中存在著大量的素材，為此筆者提交了超過千頁的紙質(zhì)證據(jù)，時(shí)長(zhǎng)達(dá)數(shù)小時(shí)的視頻證據(jù)，以及數(shù)十頁的侵權(quán)比對(duì)表。本案原告主張被告未經(jīng)許可，擅自在廣告中使用被害游戲的游戲畫面及美術(shù)作品，廣告宣傳的游戲門派設(shè)置與被害游戲完全相同，角色設(shè)置也十分相似，僅有細(xì)微部分不同。進(jìn)入游戲后，該游戲的游戲類型以及進(jìn)入戰(zhàn)斗后的場(chǎng)景都與被害游戲一致，屬于著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

本案的被告是收款方B公司，被告在庭審中抗辯，廣告雖然侵權(quán)，但不是被告發(fā)布的，廣告指向的游戲不侵權(quán)。對(duì)于被告的抗辯，筆者認(rèn)為，首先，被告未經(jīng)許可擅自使用被害游戲的畫面及美術(shù)作品、宣傳素材制作廣告推廣其運(yùn)營(yíng)的游戲，侵犯了原告的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)。其次，侵權(quán)游戲的人物屬性與門派名稱與人物形象、衣著、武器的對(duì)應(yīng)關(guān)系與被害游戲相同，游戲背景設(shè)定、游戲模式、戰(zhàn)斗場(chǎng)景都與被害游戲極為近似，屬于未經(jīng)許可改變?cè)娴淖髌?，侵犯了原告的改編?quán)。再次，被告使用被害游戲的畫面及美術(shù)作品、宣傳素材制作廣告，且推廣運(yùn)營(yíng)的游戲與被害游戲具有大量相同、相似之處，目的是讓玩家誤認(rèn)為該游戲是原告出品的，亦或者與原告存在特定聯(lián)系，這種混淆行為及違背商業(yè)道德的行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。最后，除了上述主張，被告作為收款方，是明確的得利方，世界上沒有無緣無故的愛，素不相識(shí)的其他公司冒著侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)為被告運(yùn)營(yíng)的游戲制作并發(fā)布廣告，只為了被告能夠賺錢，這種可能性微乎其微。

結(jié)語

筆者代理的案件尚未判決，游戲宣傳廣告侵權(quán)究竟應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任也未有定論，但可以肯定的是，這種廣告仍然在投放，類似的情形不斷在上演，如果不能打痛侵權(quán)者，很難有效制止這種行業(yè)亂象。近年來我國(guó)的游戲產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展，越來越多的國(guó)產(chǎn)游戲走出國(guó)門并且取得了極高的評(píng)價(jià)與不俗的成績(jī)，我國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)能走到今天，離不開游戲行業(yè)老兵們的薪火相傳。對(duì)于侵權(quán)裁縫的打擊，不僅是為了保護(hù)為游戲行業(yè)守夜至今的老兵，更是為了給剛開始蓬勃發(fā)展的我國(guó)游戲行業(yè)構(gòu)筑一個(gè)澄清的水源，讓諸多遠(yuǎn)航者安心出海。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：高記源 何美華 

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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