2018~2019年知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究綜述（專利法篇）

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作者：張琦超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)

原標(biāo)題：2018~2019年知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究綜述——專利法

2018~2019年，CLSCI涉及專利法的論文共24篇，其中2018年8篇，2019年16篇，結(jié)合《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志發(fā)表的80篇（2018年43篇、2019年37篇）專利法相關(guān)文章進(jìn)行觀察，研究內(nèi)容涵蓋專利法領(lǐng)域的諸多主題，不僅包括專利法的傳統(tǒng)話題，例如權(quán)利要求的解釋、等同侵權(quán)的判定、創(chuàng)造性判斷、專利授權(quán)程序、專利損害賠償，還包括因科學(xué)技術(shù)發(fā)展、社會(huì)事件或司法案例而成為或重新成為熱點(diǎn)問題，例如專利間接侵權(quán)、標(biāo)準(zhǔn)必要專利、商業(yè)方法的可專利性、人工智能、NPE等，以及專利開放許可、藥品專利期限補(bǔ)償及藥品專利鏈接制度、職務(wù)發(fā)明、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任、外觀設(shè)計(jì)專利制度的完善等專利法修法中的相關(guān)內(nèi)容。另外，還有一些學(xué)者們平時(shí)關(guān)注不多的問題，例如專利收費(fèi)制度、專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓稅費(fèi)、生物技術(shù)專利的反公地悲?。▽?shí)施不充分）等。

一、專利實(shí)施與運(yùn)用

2015年12月2日公布的《專利法修訂草案（送審稿）》第八十二條至八十四條規(guī)定了當(dāng)然許可制度，對(duì)應(yīng)為2019年1月4日公布的《專利法修正案（草案）》（征求意見稿）第五十條至五十二條的開放許可制度。對(duì)此，羅莉【1】以域外（主要是德國的）專利開放許可制度為參照，認(rèn)為征求意見稿中存在諸多不足，主張對(duì)相關(guān)條文進(jìn)行完善，例如，明確專利年費(fèi)減半的優(yōu)惠、將提交開放許可聲明人的范圍擴(kuò)大到專利申請(qǐng)人、賦予專利行政機(jī)構(gòu)對(duì)許可費(fèi)進(jìn)行裁決的職權(quán)。她還在《專利行政部門在開放許可制度中應(yīng)有的職能》【2】中建議，專利法征求意見稿應(yīng)進(jìn)一步完善專利行政部門在專利開放許可制度中的職能設(shè)置：在專利法中規(guī)定由專利行政部門制定《專利開放許可指南》，豐富專利行政部門的服務(wù)；強(qiáng)化專利行政部門的登記職能；專利法應(yīng)規(guī)定專利行政部門裁決職能。

張揚(yáng)歡【3】認(rèn)為，專利開放許可制度下，“專利權(quán)人的排他性專有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉桥潘允召M(fèi)權(quán)”，專利權(quán)人的排除能力（尋求禁令救濟(jì)）受到限制。現(xiàn)有的私權(quán)自治理論和廣義權(quán)利限制理論均無法充分解釋上述限制。對(duì)此，作者從“卡梅框架”下“財(cái)產(chǎn)規(guī)則”與“責(zé)任規(guī)則”的區(qū)分著手，認(rèn)為專利開放許可制度的實(shí)質(zhì)是自由性責(zé)任規(guī)則。進(jìn)而，以效率為考量基準(zhǔn)、從降低交易成本出發(fā)，提出了對(duì)我國專利開放許可制度的完善建議：在許可費(fèi)定價(jià)機(jī)制中引入?yún)f(xié)商談判環(huán)節(jié)，協(xié)商不一致時(shí)由行政機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)予以確定；重構(gòu)許可合同的成立條件；將行政調(diào)解調(diào)整為行政裁決，以公權(quán)力的強(qiáng)制介入降低成本。

彭心倩【4】認(rèn)為，對(duì)專利權(quán)人權(quán)益保障不足會(huì)造成專利強(qiáng)制許可實(shí)施效果不佳、專利權(quán)人創(chuàng)新動(dòng)力減損、引發(fā)國際技術(shù)貿(mào)易爭端。專利強(qiáng)制許可中專利權(quán)人的權(quán)益保障應(yīng)當(dāng)以激勵(lì)創(chuàng)新為目標(biāo)，以公平補(bǔ)償為原則。應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形下專利使用費(fèi)的補(bǔ)償主體，合理確定對(duì)專利權(quán)人權(quán)益進(jìn)行保障的范圍。

張軼【5】指出，專利權(quán)僅包含禁用權(quán)能，而不包括自用權(quán)，這是與物權(quán)的核心區(qū)別。立法未顧及上述區(qū)別，依然套用傳統(tǒng)民法的思維模式，對(duì)讓與人/許可人施加積極的作為義務(wù)，而排斥“消極許可”。對(duì)此，作者認(rèn)為，排斥消極許可將導(dǎo)致不良后果，并建議，“在現(xiàn)行法律框架下，我國的專利許可制度應(yīng)當(dāng)構(gòu)建在以消極許可為核心，以其他意定合同內(nèi)容為輔助的基礎(chǔ)之上”，“將許可概念的表述改為消極模式，以放棄禁用權(quán)（甚至訴權(quán)）等不作為義務(wù)為許可合同的核心內(nèi)容?！?/p>

管榮齊在《論非實(shí)施性專利權(quán)主體的權(quán)利和行為限制》【6】中，將NPE分為“實(shí)質(zhì)的、善意的和惡意的”三類，其意義在于分類施策，即對(duì)實(shí)質(zhì)的和惡意的NPE的行為從權(quán)利和行為兩個(gè)方面進(jìn)行限制?；谖覈默F(xiàn)狀和問題，作者提出了完善NPE權(quán)利限制的建議：強(qiáng)化專利權(quán)人的實(shí)施義務(wù)，加強(qiáng)對(duì)專利實(shí)用性的審查，改強(qiáng)制許可申請(qǐng)制為備案制，針對(duì)NPE擴(kuò)大專利先用權(quán)實(shí)施范圍；提高專利年費(fèi)水平，針對(duì)NPE禁用懲罰性損害賠償、加重專利權(quán)人舉證責(zé)任、禁用行為保全措施。張?bào)w銳【7】討論了如何從立法、行政、司法方面解決NPE造成的弊端。漆蘇【8】則認(rèn)為，將NPE簡單地等同于專利流氓，不利于中國專利運(yùn)營行業(yè)的整體發(fā)展；鑒于NPE具有運(yùn)營和投機(jī)的雙面性，要在積極鼓勵(lì)專利運(yùn)營工作發(fā)展的同時(shí)，謹(jǐn)慎對(duì)待投機(jī)型NPE。

美國2018年“301報(bào)告”指責(zé)中國《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第27條關(guān)于“技術(shù)改進(jìn)成果歸屬”和第29.3條關(guān)于“限制改進(jìn)技術(shù)或限制使用改進(jìn)技術(shù)”的規(guī)定，違反了國民待遇。對(duì)此，胡曉紅【9】介紹了歐、美及國際層面的做法，以及我國在廢除條例的上述規(guī)定后的法律適用。作者認(rèn)為，鑒于美國在WTO 爭端解決機(jī)構(gòu)的指控，我國還需要對(duì)合同法的私法規(guī)則模式做進(jìn)一步改變，同時(shí)完善反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。何艷【10】認(rèn)為，美國2018年針對(duì)中國的《301報(bào)告》的指控和訴求可基本可納入2012年《美國雙邊投資條約范本》中“技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止”的范疇。在介紹《美國雙邊投資條約范本》、TRIPS及《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS）的相關(guān)規(guī)定之后，作者建議，對(duì)于中美之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律爭端，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的反思和調(diào)整：轉(zhuǎn)換技術(shù)發(fā)展的思路、拓展外資立法的開放空間、轉(zhuǎn)換知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法重點(diǎn)和追責(zé)模式、促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓國內(nèi)立法的完善、積極推動(dòng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際規(guī)則的談判和制定。

徐潔【11】針對(duì)《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》和《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》不能有效實(shí)施的問題，指出應(yīng)當(dāng)賦予高等學(xué)校、科研院所對(duì)科技成果享有一定的自主支配權(quán)，但財(cái)政部關(guān)于國有財(cái)產(chǎn)的管理辦法與現(xiàn)行上位法相沖突，導(dǎo)致上位法在實(shí)踐中無法落實(shí)，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)清理、廢除與法律相抵觸的行政規(guī)章。同時(shí)，完善科研成果轉(zhuǎn)化機(jī)制和科研機(jī)構(gòu)成果轉(zhuǎn)化利益分享規(guī)則。

二、專利保護(hù)客體與保護(hù)期

周圍【12】介紹了美國商業(yè)方法專利適格認(rèn)定的兩步測(cè)試法，以及Alice案后美國商業(yè)方法專利的可專利性受到巨大打擊的情況，但相關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)也在不斷明確，其中，附加要素是指“附加的特征、限制或步驟”，必須明顯超過“熟知、例行、常規(guī)活動(dòng)”的程度，而“明顯超過”可對(duì)比現(xiàn)有技術(shù)來佐證。作者認(rèn)為，基于美國的相關(guān)實(shí)踐及中國科技金融市場(chǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀，我國“亟需加強(qiáng)專利制度對(duì)金融商業(yè)方法保護(hù)的研究，以完善對(duì)金融行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的制度保障”。宣頔【13】介紹了美國金融商業(yè)方法的司法實(shí)踐及其對(duì)我國的啟示。苑野【14】討論了物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的可專利性，張平和石丹【15】論述了“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下商業(yè)模式專利的保護(hù)。

劉鑫【16】針對(duì)于人工智能生成技術(shù)方案的專利保護(hù)所面臨諸多困境，提出了相應(yīng)的對(duì)策：將人工智能作為技術(shù)“發(fā)明人”、創(chuàng)立人工智能生成技術(shù)方案的可專利性標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)建人工智能生成專利技術(shù)的權(quán)責(zé)分配規(guī)則、設(shè)置人工智能生成現(xiàn)有技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制等。洪巖【17】從人工智能技術(shù)應(yīng)用于醫(yī)療領(lǐng)域的行業(yè)現(xiàn)狀入手，分析了該領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新特點(diǎn)，梳理了該領(lǐng)域的國內(nèi)外專利保護(hù)現(xiàn)狀，進(jìn)一步討論了我國現(xiàn)行專利保護(hù)制度下，“人工智能+醫(yī)療”創(chuàng)新方案在專利授權(quán)、確權(quán)和維權(quán)階段所面臨的難題和挑戰(zhàn)。劉友華和李新鳳【18】認(rèn)為，人工智能參與創(chuàng)新過程，降低了發(fā)明創(chuàng)造的時(shí)間成本，跨庫檢索模糊了技術(shù)領(lǐng)域界限，文本挖掘使技術(shù)啟示更易實(shí)現(xiàn)，對(duì)人工智能發(fā)明的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成挑戰(zhàn)，需要作出調(diào)整：動(dòng)態(tài)擬制“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”；準(zhǔn)確把握“技術(shù)領(lǐng)域”的邊界；適當(dāng)提高“創(chuàng)造性”判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2019年1月4日公布的《專利法修正案（草案）》（征求意見稿）第四十三條第二款規(guī)定：“為補(bǔ)償創(chuàng)新藥品上市審評(píng)審批時(shí)間，對(duì)在中國境內(nèi)與境外同步申請(qǐng)上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，國務(wù)院可以決定延長專利權(quán)期限，延長期限不超過五年，創(chuàng)新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過十四年?！睂?duì)此，何華【19】認(rèn)為，基于藥品的消費(fèi)特性，現(xiàn)有的專利保護(hù)期未必能夠在藥品領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)新與社會(huì)公共利益之間的平衡，而藥品專利期限補(bǔ)償制度將為技術(shù)創(chuàng)新提供助力，且該制度不會(huì)對(duì)公共利益造成太大的影響。對(duì)于由此導(dǎo)致的藥品費(fèi)用增加的風(fēng)險(xiǎn)，可以通過多種制度和措施予以控制和消解，例如，健全全民醫(yī)保體系和推進(jìn)國家藥品價(jià)格談判機(jī)制。何華【20】從“健康中國”戰(zhàn)略（所需要的、有質(zhì)量的、可負(fù)擔(dān)的）出發(fā)，認(rèn)為為減少專利期限補(bǔ)償制度所導(dǎo)致的高藥價(jià)風(fēng)險(xiǎn)和產(chǎn)業(yè)失衡風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)“健康中國”戰(zhàn)略的“可負(fù)擔(dān)的”目標(biāo)帶來負(fù)面影響，“專利法＋特別法＋專利審查指南”的三分模式更適合我國。對(duì)于制度的具體設(shè)置，作者建議，應(yīng)在適用對(duì)象、申請(qǐng)人、申請(qǐng)日、補(bǔ)償期限及計(jì)算方法、補(bǔ)償次數(shù)、權(quán)利范圍等方面對(duì)“健康中國”戰(zhàn)略予以回應(yīng)。

梁志文【21】提出，應(yīng)當(dāng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中建立統(tǒng)一的功能性原則。作者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門法的保護(hù)客體不同，但功能性原則體現(xiàn)了設(shè)計(jì)保護(hù)的共同目標(biāo)：區(qū)分發(fā)明/實(shí)用新型專利與設(shè)計(jì)（版權(quán)、商標(biāo)、外觀設(shè)計(jì)），確定專利制度的專屬保護(hù)客體。對(duì)于交叉保護(hù)，不同的部門法設(shè)置了不同的保護(hù)門檻，且重疊保護(hù)是規(guī)范競(jìng)合的問題，不會(huì)產(chǎn)生沖突；而功能性原則支持設(shè)計(jì)獲得交叉保護(hù)。功能性原則的適用標(biāo)準(zhǔn)須符合設(shè)計(jì)創(chuàng)新保護(hù)的需求，應(yīng)以“技術(shù)功能”為標(biāo)準(zhǔn)，在承認(rèn)設(shè)計(jì)特征三分法的基礎(chǔ)上，確定“功能性和裝飾性兼具的設(shè)計(jì)”受保護(hù)的地位。

三、專利保護(hù)

朱雪忠和李闖豪【22】針對(duì)美國專利間接侵權(quán)默示許可抗辯的適用標(biāo)準(zhǔn)，即“從專利權(quán)人對(duì)只能實(shí)施專利方法的非專利部件的無限制銷售，可以推出該非專利部件的購買者獲得了實(shí)施相關(guān)專利方法的默示許可”，認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)缺乏對(duì)專利權(quán)人合法利益的考量，將破壞專利間接侵權(quán)制度保護(hù)專利權(quán)人利益的初衷。對(duì)此，作者提出，應(yīng)當(dāng)明確專利間接侵權(quán)制度所保護(hù)的壟斷利益的范圍，即只有專利權(quán)人利益受到影響時(shí)，才考慮第三人的信賴?yán)婧捅豢亻g接侵權(quán)人的抗辯，明晰第三方購買者的信賴?yán)娣秶瑢?shí)現(xiàn)案件各當(dāng)事方之間的利益平衡。劉友華和魏遠(yuǎn)山【23】介紹了英國和德國專利間接侵權(quán)的認(rèn)定及對(duì)我國的借鑒意義，卜元石【24】系統(tǒng)介紹了德國專利間接侵權(quán)制度和司法實(shí)踐，徐媛媛【25】討論了專利間接侵權(quán)的成立是否應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)成立作為構(gòu)成要件之一，何培育和蔣啟蒙【26】論述了專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)之間的關(guān)系。

李雨峰和陳聰【27】認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入擴(kuò)大型再頒專利制度以克服捐獻(xiàn)原則的適用可能會(huì)對(duì)專利權(quán)人造成的不公。作者在介紹美國“擴(kuò)大型再頒專利的法律構(gòu)造”之后，指出，由于人類理性的不及所導(dǎo)致的認(rèn)識(shí)不完備、語言描述的天然不足造成的技術(shù)與語言之間的差距，專利申請(qǐng)的撰寫存在困難，“如果在捐獻(xiàn)原則之外，設(shè)置相應(yīng)的程序，為專利權(quán)人提供獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)，就可以在一定程度上解決這個(gè)問題”，“達(dá)到專利的公示性與專利權(quán)人排他利益之間的動(dòng)態(tài)平衡”。

胡晶晶【28】指出，我國專利損害賠償計(jì)算存在的如下問題：三種計(jì)算方式（實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、合理許可費(fèi)）往往遭遇舉證困難而適用率低，但這三種計(jì)算方式在德國的司法實(shí)踐中運(yùn)用良好。對(duì)此，作者在考察了德國法相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，認(rèn)為：在賠償問題上應(yīng)始終以相當(dāng)因果關(guān)系的分析為中心，認(rèn)識(shí)到三種方式本身的‘法律推定’性質(zhì)；專利侵權(quán)賠償本身并非單純的對(duì)損害事實(shí)進(jìn)行量化，且由于無形財(cái)產(chǎn)的虛擬性無法量化，更是各種關(guān)系的平衡。

徐小奔【29】認(rèn)為我國司法實(shí)踐中適用“侵權(quán)獲利”判定專利損害賠償?shù)陌咐龢O少，“依據(jù)因果關(guān)系認(rèn)定專利貢獻(xiàn)比例是侵權(quán)獲利賠償規(guī)則得以適用的關(guān)鍵所在”，即在因果關(guān)系框架內(nèi)，將專利貢獻(xiàn)比例視為蘊(yùn)含價(jià)值選擇的主觀判斷。他認(rèn)為應(yīng)在原被告之間合理分配證明責(zé)任，借鑒德國和日本的“侵權(quán)成本扣除法”，即：由原告證明獲利總額和一般成本，被告可以選擇證明銷售成本和一般管理成本，而在被告證明不力時(shí)“超額賠償”，從而實(shí)現(xiàn)“鼓勵(lì)維權(quán)與遏制侵權(quán)”的政策目標(biāo)。何培育和蔣啟蒙【30】亦對(duì)專利損害賠償數(shù)額的證明責(zé)任分配進(jìn)行了討論。

何煉紅和鄧欣欣【31】指出，我國設(shè)立最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭后，將面臨上訴的案件數(shù)量不斷增長的審理壓力，以調(diào)解作為審判外的糾紛解決方式，是解決上述問題的有效途徑，而這其中的關(guān)鍵在于對(duì)調(diào)解施以一定的“強(qiáng)制性”。作者主張借鑒美國“強(qiáng)制調(diào)解”的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建我國專利等技術(shù)類上訴案件強(qiáng)制調(diào)解制度。母愛斌等【32】闡述了最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭后，越級(jí)上訴的相關(guān)問題。

2008年《專利法》將“假冒他人專利”和“冒充專利”合并稱為“假冒專利”，但《刑法》“假冒專利罪”依然只明確規(guī)定了“假冒他人專利”的行為。對(duì)此，賀志軍【33】對(duì)于“冒充專利”行為的入罪問題，從刑法的規(guī)范目的（即“假冒他人專利”行為侵害的法益為“專利標(biāo)示制度安全”）和刑法實(shí)質(zhì)解釋論的角度，認(rèn)為可以將“冒充專利”解釋到“假冒他人專利”的概念之中，而無需通過立法來解決“冒充專利”行為的入罪問題。

四、標(biāo)準(zhǔn)必要專利

2018~2019年CLSCI標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）主題的文章有4篇，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志有7篇，是占比最高的研究論題。SEP的問題不局限于專利法領(lǐng)域，還涉及反壟斷法、民法、合同法、標(biāo)準(zhǔn)化法等多個(gè)學(xué)科。

李劍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）【34】認(rèn)為，《反壟斷法》第18條所列舉的5種因素并未包含上下游企業(yè)之間的抗衡性力量，由此導(dǎo)致在相關(guān)市場(chǎng)中具有高市場(chǎng)份額企業(yè)被直接認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位，這一結(jié)論可能是錯(cuò)誤的。特別是在SEP持有人的市場(chǎng)地位的判斷上，需考慮許可方和被許可方之間所具有的緊密的相互依賴關(guān)系。對(duì)此，作者從買方壟斷出發(fā)，指出：來自買方的“抗衡力量”將對(duì)上下游之間的相互制約、相互抵消的關(guān)系產(chǎn)生重大影響。交易的相對(duì)重要性、交易規(guī)模帶來的成本節(jié)省、專利的公開性帶來的糾紛成本這三個(gè)因素能夠共同作用，構(gòu)成被許可方的“抗衡力量”，從而限制許可方獲得市場(chǎng)支配地位。

李劍（吉林大學(xué)法學(xué)院副教授）【35】認(rèn)為，存在兩類涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷行為：標(biāo)準(zhǔn)制定中的欺騙行為（運(yùn)用欺騙手段獲得市場(chǎng)支配地位的行為）和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施中的限制競(jìng)爭行為。對(duì)于上述第一類行為，作者認(rèn)為，我國反壟斷法并不單獨(dú)規(guī)制第一類行為，可將欺騙行為作為壟斷行為處罰款的考慮情節(jié)之一，從而提高反壟斷執(zhí)法的規(guī)范化和精細(xì)化。對(duì)于上述第二類行為，具體而言：“拒絕許可行為”可借鑒美國司法實(shí)踐中的“關(guān)鍵設(shè)施理論”進(jìn)行規(guī)則；對(duì)“專利許可的超高定價(jià)行為”需分析價(jià)格是否公平、合理；對(duì)“濫用禁令救濟(jì)行為”應(yīng)考察標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的善意狀態(tài)，平衡各方利益。

馬一德【36】認(rèn)為，不同國家基于各自利益，在多邊貿(mào)易體制外主動(dòng)或被動(dòng)制定單邊規(guī)則，致使技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)定價(jià)規(guī)則碎片化。其成因在于，自下而上法和自上而下法、可比協(xié)議法的不確定性。有鑒于此，只有通過市場(chǎng)定價(jià)規(guī)則，才能涵蓋無法被掌控的復(fù)雜信息。作者借鑒“棒球式仲裁規(guī)則”，提出“以市場(chǎng)為決定因素的司法定價(jià)規(guī)則”，即法院根據(jù)雙方當(dāng)事人在談判中所提供的許可費(fèi)報(bào)價(jià)，認(rèn)定和選擇更符合FRAND一方的要約。這一方式提示了價(jià)格取決于市場(chǎng)需求的本質(zhì)，亦可最大限度地縮小法官自由裁量空間，以此消除各國因標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價(jià)規(guī)則之分歧而形成的貿(mào)易壁壘。郭禾和呂凌銳【37】認(rèn)為，Top-down方法在評(píng)估特定標(biāo)準(zhǔn)中所有必要專利的整體價(jià)值（整體費(fèi)率）的基礎(chǔ)上，再根據(jù)專利持有人所占份額確定許可費(fèi)可以避免Bottom-up方法存在的費(fèi)率堆疊及私掠行為。鑒于TCL案總結(jié)適用的top-down方法，該方法的難點(diǎn)之一在于確定整體費(fèi)率的證據(jù)信息不足?；趯?duì)現(xiàn)有確定整體費(fèi)率的總結(jié)，事前聯(lián)合談判方式可能是確定整體費(fèi)率的合法有效途徑。

管育鷹【38】對(duì)涉及FRAND聲明之法律性質(zhì)的不同學(xué)說進(jìn)行了闡釋，包括第三方合同利益說、棄權(quán)聲明說/禁止反悔說/默示許可說、要約邀請(qǐng)說、禁止權(quán)利濫用說/契約交涉義務(wù)說、誠信說，進(jìn)而認(rèn)為，要約邀請(qǐng)說可吸收誠信說，并將其界定為“誠信談判義務(wù)”，即作者主張F(tuán)RAND聲明采取“產(chǎn)生誠信談判義務(wù)之法律效果的要約邀請(qǐng)說”，其法律后果為：對(duì)于違反相關(guān)義務(wù)的專利權(quán)人，不能得到禁令救濟(jì)，且可能產(chǎn)生先合同義務(wù)并承擔(dān)締約過失責(zé)任。李揚(yáng)【39】則認(rèn)為，F(xiàn)RAND承諾是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人給其標(biāo)準(zhǔn)必要專利設(shè)定負(fù)擔(dān)的單方法律行為，其法律效果是，在SEP許可談判過程中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者均享有相應(yīng)的權(quán)利，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

此外，還有學(xué)者介紹了美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會(huì)專利許可政策【40】，闡述了SEP許可談判中雙方的過錯(cuò)認(rèn)定【41】，討論了亞洲國家Frand許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突與協(xié)調(diào)【42】，介紹了美國FTC訴高通案、該案存在的問題及對(duì)我國的啟示【43】。

注：

【1】羅莉：《我國

【2】羅莉：《專利行政部門在開放許可制度中應(yīng)有的職能》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第2期，第61~71頁。

【3】張揚(yáng)歡：《責(zé)任規(guī)則視角下的專利開放許可制度》，載《清華法學(xué)》2019年第5期，第186~208頁。

【4】彭心倩：《專利強(qiáng)制許可下的專利權(quán)人權(quán)益保障論》，載《政治與法律》2019年第5期，第16~28頁。

【5】張軼：《中國專利消極許可的構(gòu)建》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2018年第5期，第155~162頁。

【6】管榮齊：《論非實(shí)施性專利權(quán)主體的權(quán)利和行為限制》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第3期，第146~156頁。

【7】張?bào)w銳：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)非實(shí)施行為的法律規(guī)制》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第7期，第47~55頁。

【8】漆蘇：《非專利實(shí)施主體研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第6期，第50~57頁。

【9】胡曉紅：《“改進(jìn)技術(shù)”限制性要求規(guī)制模式的中國選擇——對(duì)美國“301報(bào)告”相關(guān)指責(zé)的回應(yīng)》，載《清華法學(xué)》2019年第3期，第171~183頁。

【10】何艷：《技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止研究——由中美技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律爭端引發(fā)的思考》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第1期，第144~153頁。

【11】徐潔：《科技成果轉(zhuǎn)化的制度障礙與消除——以加快建設(shè)創(chuàng)新型國家為旨要》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期，第119~131頁。

【12】周圍：《金融商業(yè)方法的專利適格性探析》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第6期，第137~151頁。

【13】宣頔：《美國金融商業(yè)方法專利保護(hù)之動(dòng)態(tài)平衡變遷與啟示》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第8期，第89~96頁。

【14】苑野：《物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的專利保護(hù)探析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第4期，第83~87頁。

【15】張平、石丹：《商業(yè)模式專利保護(hù)的歷史演進(jìn)與制度思考——以中美比較研究為基礎(chǔ)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第9期，第49~56頁。

【16】劉鑫：《人工智能生成技術(shù)方案的專利法規(guī)制——理論爭議、實(shí)踐難題與法律對(duì)策》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第5期，第82~92頁。

【17】洪巖：《淺析人工智能技術(shù)的專利保護(hù)——以醫(yī)療領(lǐng)域?yàn)槔?，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第12期，第74~81頁。

【18】劉友華、李新鳳：《人工智能生成的技術(shù)方案的創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第40~47頁。

【19】《藥品專利期限補(bǔ)償制度探究——以藥品消費(fèi)特性為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期，第184~196頁。

【20】何華：《我國藥品專利期限補(bǔ)償制度的構(gòu)建——以“健康中國”戰(zhàn)略實(shí)施為背景的分析》，載《法商研究》2019年第6期，第177~188頁。

【21】梁志文：《論設(shè)計(jì)保護(hù)的功能性原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期，第138~151頁。

【22】朱雪忠、李闖豪：《美國專利間接侵權(quán)默示許可抗辯的反思與借鑒》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第2期，第179~190頁。

【23】劉友華、魏遠(yuǎn)山：《歐洲系統(tǒng)專利間接侵權(quán)認(rèn)定及其借鑒》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第11期，第87~96頁。

【24】卜元石：《德國專利間接侵權(quán)制度與判決解析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第88~96頁。

【25】徐媛媛：《專利間接侵權(quán)制度的輔助侵權(quán)一元立法論》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第80~83頁。

【26】何培育、蔣啟蒙：《回歸抑或超越:專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)理論之辨》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第5期，第46~57頁。

【27】李雨峰、陳聰：《擴(kuò)大型再頒專利的制度邏輯及啟示》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第2期，第91~103頁。

【28】胡晶晶：《德國法中的專利侵權(quán)損害賠償計(jì)算——以德國

【29】徐小奔：《專利侵權(quán)獲利賠償中因果關(guān)系的認(rèn)定》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第4期，第179~189頁。

【30】何培育、蔣啟蒙：《論專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額認(rèn)定的證明責(zé)任分配》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第7期，第48~59頁。

【31】何煉紅、鄧欣欣：《論我國專利等技術(shù)類上訴案件強(qiáng)制調(diào)解制度的構(gòu)建——美國聯(lián)邦巡回上訴法院相關(guān)經(jīng)驗(yàn)借鑒》，載《政治與法律》2019年第5期，第2~15頁。

【32】毋愛斌、茍應(yīng)鵬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件越級(jí)上訴程序構(gòu)造論——

【33】賀志軍：《刑法中的“假冒他人專利”新釋》，載《法商研究》2019年第6期，第64-75頁

【34】李劍：《市場(chǎng)支配地位認(rèn)定、標(biāo)準(zhǔn)必要專利與抗衡力量》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第2期，第54~65頁

【35】李劍：《論反壟斷法對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利壟斷的規(guī)制》，載《法商研究》2018年第1期，第73~82頁。

【36】馬一德：《多邊貿(mào)易、市場(chǎng)規(guī)則與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)定價(jià)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第6期，第106~123頁。

【37】郭禾、呂凌銳：《確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率的Top-down方法研究——以TCL案為例》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第2期，第58~68頁。

【38】管育鷹：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的FRAND聲明之法律性質(zhì)探析》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第3期，第5~18頁。

【39】李揚(yáng)：《FRAND承諾的法律性質(zhì)及其法律效果》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第11期，第3~9頁。

【40】楊正宇：《美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會(huì)專利許可政策演進(jìn)考察》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第3期，第88~96頁。

【41】祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟(jì)時(shí)過錯(cuò)的認(rèn)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第3期，第46-52頁；車紅蕾：《交易成本視角下標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)濫用的司法規(guī)制》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第50~58頁。

【42】劉孔中：《論標(biāo)準(zhǔn)必要專利公平合理無歧視許可的亞洲標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第3~16頁。

【43】仲春：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利與反壟斷法的最新國際實(shí)踐——美國FTC訴高通公司壟斷一審案研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第17~30頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張琦超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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2018~2019年知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究綜述（專利法篇）

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