“流量劫持類”不正當競爭法律問題探析

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原標題：“流量劫持類”不正當競爭法律問題探析

伴隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展，如今互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭愈發(fā)激烈。作為支撐互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心要素，“流量”無疑已成為互聯(lián)網(wǎng)競爭中的關(guān)鍵爭奪點，可以說，整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當競爭都圍繞著“流量”而展開。因此，“流量劫持類”糾紛成為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中的高發(fā)類型。由于流量爭奪是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的核心，如何判定流量劫持行為的邊界，找出能準確適用的判定路徑，從而將流量劫持類不正當競爭行為甄別出來，促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)良性競爭，是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶給司法裁判的不可回避的問題。

一、反不正當競爭法對流量劫持的規(guī)制路徑

反不正當競爭法第十二條作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的專門條款，在判定部分網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為時能發(fā)揮一定作用，但該條難以就疑難復(fù)雜案件的審判為法官提供清晰的操作指導(dǎo)。并且，由于該條對一些不正當行為的描述過于具體，反而導(dǎo)致經(jīng)營者容易規(guī)避法律條文的控制范圍。在司法實踐中，法官往往選擇適用反不正當競爭法第二條來評判個案中被訴行為的正當性，但該條是原則性條款，卻沒有給出明確的判斷標準，在具體適用上可操作性更低，仍然需要法官自己主觀研判，法官多采用公認的商業(yè)道德、損害中性、消費者福利、公共利益、技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)中立、損害經(jīng)營自主權(quán)等作為判斷要素。作為網(wǎng)絡(luò)新型不正當競爭行為，流量劫持并不存在既定的評判標準，而隨著信息技術(shù)和商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新發(fā)展，該評判會愈發(fā)復(fù)雜，這也意味著找到一種恰當?shù)牟门新窂绞直匾?br/>

根據(jù)理論通說，反不正當競爭法旨在保護經(jīng)營者利益、消費者利益及社會公共利益，并且需要在不同主體之間發(fā)生利益沖突時保持平衡，對流量爭奪行為的判定也是如此，雖然有了反不正當競爭法第二條及“互聯(lián)網(wǎng)專條”的原則性規(guī)定，但具體應(yīng)當如何衡量，用什么方式衡量，這是理論爭議較大的地方，也是司法裁判的難點。

二、全面衡量技術(shù)創(chuàng)新、損害中性及消費者福利原則

反不正當競爭法所要保護的諸多法益，在不正當競爭行為的認定中，并無固定的價值位階或權(quán)重。在利益衡量中，司法實踐基于不同的利益維度提出了技術(shù)創(chuàng)新、經(jīng)營者損失中性及消費者福利等考量因素和判定原則。

技術(shù)創(chuàng)新是現(xiàn)代市場競爭的主要手段，法律對競爭秩序的維護必然意味著要為技術(shù)創(chuàng)新預(yù)留空間。換言之，對以技術(shù)為手段實施的競爭行為進行評價，需以承認技術(shù)中立為前提，應(yīng)立足于技術(shù)所產(chǎn)生的社會整體效果進行評價，從而為經(jīng)營者開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品和探索新的商業(yè)模式提供機會。

市場的本質(zhì)是競爭，有競爭就必然有損失，在市場競爭領(lǐng)域?qū)?jīng)營者損失的評判是中性的。經(jīng)營者損失的表現(xiàn)形式多樣，除了一方得利一方受損，還有可能是雙贏或雙輸。因此，經(jīng)營者損失一般不構(gòu)成評價競爭行為正當與否的傾向性要件。

消費者福利也是需要重點考量的因素。消費者福利的核心是用戶的知情權(quán)、選擇權(quán)及公平交易權(quán)。不能單純從訴爭行為對用戶有好處便判定其是正當?shù)?。評判的關(guān)鍵應(yīng)當是該行為是否尊重了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)。在市場競爭行為中，只要消費者自由決策的機制不被扭曲，一般就不構(gòu)成不正當競爭。

在司法實踐中，經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益構(gòu)建起三維坐標，提煉出相應(yīng)的評價因素，對技術(shù)創(chuàng)新、經(jīng)營者損失中性及消費者福利等評價原則進行獨立考量與整體權(quán)衡，以促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展為目標，可幫助法官判定競爭行為的正當性。

三、一種新的視角：來自法經(jīng)濟學(xué)的思考

當“公平”的內(nèi)涵在法律適用中充滿不確定時，可以嘗試源自經(jīng)濟學(xué)的效率價值考量。針對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭評判的難點，有學(xué)者提出可以從法經(jīng)濟學(xué)視角進行分析。具體而言，就是比較代表新技術(shù)（訴爭行為）給用戶（消費者）帶來的“收益”（以下簡稱S）和經(jīng)營者（原告）為避免該技術(shù)給自己造成損害所需付出的“成本”（以下簡稱C），從而給出一種互聯(lián)網(wǎng)競爭情形下用來評判訴爭行為是否正當?shù)墓?。即當S＞C時，則意味著訴爭行為是正當?shù)?。反之，就可以推定訴爭行為不正當。之所以沒有將訴爭行為給原告造成的損失和給被告帶來的收益作為變量置于公式中，是因為此損失和此獲利分別在此公式兩端，通常是完全等量、相互抵銷的，故沒有必要多此一舉再做估量。

四、不正當競爭案件的訴前禁令制度

訴前禁令是指在案件實質(zhì)爭議解決前，為了預(yù)防即將發(fā)生的侵權(quán)或者防止侵權(quán)損失的擴大，法院根據(jù)申請發(fā)出的要求被申請人實施或禁止實施一定行為的強制命令。目前，法院已在不正當競爭糾紛領(lǐng)域建立起訴前禁令司法臨時保護機制，提高了司法救濟的及時性和有效性。訴前禁令對規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為有著獨特的作用，應(yīng)引起業(yè)界重視。同時法院也應(yīng)當完善訴前禁令在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中的可操作性，使訴前禁令制度在流量劫持等類型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭訴訟中發(fā)揮更大作用。

隨著反不正當競爭法“互聯(lián)網(wǎng)專條”的制定，以及相關(guān)典型案件司法判決的出爐，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭行為也在不斷調(diào)整，日益更新。對于流量競爭行為正當性的評價，應(yīng)充分考慮多重價值因素，在平衡各方利益的基礎(chǔ)上，對涉訴競爭行為進行綜合認定。同時應(yīng)拓展訴前禁令等程序性制度的適用，加大法院在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件事前救濟上的力度。

來源：人民法院報

作者：鐘莉 中國應(yīng)用法學(xué)研究所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：“流量劫持類”不正當競爭法律問題探析（點擊標題查看原文）

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